基于上述分析，对违法取证行为的侵权危害程度大小，主要考量的是行为人主观过错、对被告人受侵害的程度以及两者之间的因果关系。
首先，对取证行为人主观过错的考量因素应当主要包括：（1）取证行为人取证当时的主观心理是善意还是恶意；（2）取证是否存在紧迫性和必要性；（3）是否有合法取证行为可能性。其次，被告人受侵害的程度因被侵害的权利性质不同而有所差异。违法取得被告人身体样本证据主要侵犯的是被告人的隐私权、人格尊严和身体的完整性，被告人受到的是精神伤害；而违法取得非身体样本实物证据则主要侵犯被告人的隐私权和财产权，被告人受到的是精神损害和财产损害。对精神损害程度的考量因素是对被告人隐私的暴露程度，而对财产损害程度可以直接以其价值作为衡量因素。最后，违法取证行为和被告人权利受到侵害之间因果关系的考量因素。因为取证行为是通过取得证据来侵犯被告人的权利，所以对这种因果关系的考察，主要是取决于取证侵权行为和证据的取得是否有必然的联系，必然联系的参考因素就是：（1）二者在时间上是否具有同时性或前后相继性；（2）二者是否属于一个行为过程中不可缺少的一部分。
2．确立以客观主义为基础的“理性人”标准的证据排除规则。以客观主义为基础的“理性人”标准的证据排除规则[2]，是指在刑事证据排除程序中，辩护方提出表面证据、控方提出反证，围绕控方欲提出的指控证据是否会影响公正审判进行质证和辩论后，在决定采纳某项证据是否一定会影响公正审判时，法官以一般理性的社会公众身份来确定违法取证侵权行为和犯罪行为二者之间哪个对社会危害性大，从而作出是否排除证据的裁决。以“理性人”标准的意义是相对地确保公众获知刑事案件真相的社会利益。其合理性在于：其一，刑事证据排除规则本身涉及多元利益权衡，受社会价值观的影响。美国排除非法刑事证据制度在司法实践中的演变过程表明，在社会犯罪率上升期，民众更倾向于对犯罪人定罪处罚，而当犯罪率低、社会治安处于平稳状态时，人们更倾向于追求低的刑事处罚率。社会价值观随社会治安状况而变化，所以对危害性程度的认识也会随之而改变，采“理性人”标准得出的结果容易被社会公众所接受，体现社会普遍的公平正义价值观，从而实现社会主义法治的法律效果与社会效果相统一。其二，采“理性人”标准，才能真正体现法官行使自由裁量权的本质。如果经过层层考量后还用硬性的规则来限制自由裁量，就没有自由裁量权存在的价值了。其三，建设和谐社会的重要目标在刑事司法中的必然要求。在和谐社会理念的指引下，刑事法治应当更加体现其谦抑性，更加强调刑罚目的在于对于犯罪人的矫治，而不是报应。“理性人”标准的适用更能克服刑事审判规则僵硬化的局限性，增进刑事法治的和谐因素。其四，我国刑事诉讼审判中的陪审制度和刑事诉讼法中确立的依靠群众原则使“理性人”标准具有可行性。人民陪审员来自群众，贴近社会生活，由于不具有职业法官的思维惯性，他们参加审判活动和合议庭合议，更能将社会理性和价值运用到刑事证据的排除决定过程。
【作者简介】
陈建清，广东商学院教授，主要研究方向为刑事法学；谢相成，广东商学院法学院。
