（二）约束法官排除刑事证据公平自由裁量权的判例规则
由于加拿大成文立法上没有具体的规则将这个刑事证据排除规则细化，以增强它的可操作性，而是通过判例法来指导这个规则的适用。自加拿大《1982年权利和自由宪章》第24条第2款赋予法官排除刑事证据自由裁量权开始，围绕上述的第三个要件，最高法院的司法判例先后有两种自由裁量排除非法证据模式，即以“公平审判理论”（fair trial theory）为基础的Collins／Stillman模式和以“宽宥理论”（condonation theory）为基础的Grant／Harrison模式。下文就Conlians／Stillman模式加以论述，以便了解其在刑事诉讼中如何对自由裁量权进行规制及其变革。
在1987年R·v Collins案中，警察在没有合理根据的情况下，无证搜查和扣押而取得的实物证据被一审和上诉审法院采纳，对Collins作出有罪判决，但最高法院推翻了该判决，并对《宪章》第24条第2款规定的“所有情节”（all circumstances）应当包括的考虑和衡量因素予以列明。“这些因素包括：证据是什么种类；哪一宪章权利被侵害了；违宪行为是否严重或者是否纯粹属于技术性质、是否故意、放任或恶劣，或者该行为是疏忽或者善意；当时是否情况紧急或者必需；是否有可能采取其他侦查技术；该证据是否原本在任何情况下都可以取得；取证违法行为是否严重；该证据是否系证实所控诉的案件事实所必须的证据；能否有其他救济措施。”{2}后来法院将这些衡量因素类型化：一是决定采纳该证据影响审判公正的因素；二是确定违宪行为严重性的因素；三是自由裁量的排除标准。
其一，影响被告人得到公正审判的考量因素。法院在Collins案中指出，在分析审判公正时必须检验证据的性质和取证行为侵害的宪法性权利的性质，将刑事证据分为实物证据（real evidence）和自我归罪证据。（self—incriminating evidence）两种，其中实物证据并不以违反宪章规定为依据而存在，所以此种证据可以不考虑违宪性；而自我归罪证据则是，违宪行为于做出之前并不存在，而是在违反宪章规定的取证行为做出后，强制从被告那里获取的不利于其本人的供述或者来源于被告的其他证据。因为自我归罪证据的取得侵犯了被告人不得强迫自我归罪这一宪法性权利，对被告来说是不公正的，所以应当被排除。在后来的一些案件中，法院发现，（1）列队辨认笔录不属于实物证据，由于是从被告人参与的诉讼活动中获取的，并且剥夺了被告人获得律师帮助权，因此应归属于自我归罪证据。但考虑到存在警察主观上有恶意、没有辨认的紧急情况、被告人年轻等情节，法院认为排除该证据并不会有损司法的名誉。（2）酒后驾车案件中，被告人提供的呼吸检测记录，侵犯了被告人获得律师帮助这一宪法性权利，属于自我归罪证据，但法院考虑了所有情节后认为采纳该证据也不会损害司法的名誉。因此，在1997年的R．v Stillman案中，法院主张在对审判公正的评价中应当在强制性证据（conscriptive evidence）和非强制性证据（non—conscriptive evidence）之间作出区分。被告人被强迫参与证据的制作或查获而获取的证据属于强制性证据，否则属于非强制性证据。对非强制性证据的采纳不会有害于司法审判的名誉，而对强制性证据的采纳，在一般情况下会危及审判的公正性。但是，假如控方能够证明某一强制性证据原本可以用替代的、非强制性手段获取，那么该强制性证据还是具有可采性；假如控方不能根据优势证明标准证明这种可能的存在，那么该强制性证据还是应当被排除。{2}对于以强制性证据为线索而取得的派生证据（derivative evidence from constitutional violation）（在英美法中也称为“毒树之果”），加拿大的有些学者指出，“若非被告人受强制的协助则不能取得的派生证据应当被排除。”{3}也就是说，虽然某一证据是强制性证据的派生证据，如果检控方能举证证明没有以该强制性证据为线索也能取得该证据时，那么该派生证据不属于强制性证据。以此为理论依据，在Burlingham案件中，法院排除了包括实物证据和言词证据在内的所有派生证据。其中“若非”标准的检验并不考虑这种情况，不以强制性证据作为线索而取得派生证据的可能行为是否违宪。
