（二）对加拿大法官排除刑事证据公平自由裁量制度的评析

　　综观加拿大法官排除非法刑事证据的公平自由裁量制度的内容和发展过程，该制度的优点表现在以下几个方面：

　　首先，通过判例法规则来指导刑事证据的排除，能充分体现司法自由裁量权应有价值。法官行使自由裁量权可以填补立法漏洞、克服法律固有的抽象性和稳定性，更好地通过利益衡量来实现个案正义，只有形象的、有典型意义的个案才能反映出社会发展过程中各种利益的冲突，关乎被告人的利益、司法审判制度的完整性以及社会公众对国家机关、工作人员的信赖的刑事证据排除规则更应该合乎社会变化的各种价值理念。

　　其次，细化自由裁量考虑因素有利于限制自由裁量权被滥用。自由裁量权就其实质来讲，是公权力的一种，公权力带有天生的被滥用的可能和自我膨胀性，细化自由裁量的考量因素，不但可以使自由裁量权便于实际操作，而且可以限制其被滥用。

　　再次，从该制度发展过程来看，从排除自我归罪证据到排除强制性证据的变化说明：第一，法官对审判公正的考察视角从刑事证据本身转向了被告人，更能体现审判公正的本质属性；第二，对影响审判公正的证据 ，从“强制式”排除到“裁量式”排除，在被告人利益和社会利益间取得一定程度的平衡。从判例中可知，这种平衡采取两种方式：其一，强制性证据是否影响公正的审判，检控方可以举证证明该证据原本可以非强制性手段获取，从而阻却排除，使具有真实性和相关性的证据不被排除，符合公众对犯罪人进行定罪处罚的社会利益追求；其二，确定了不影响公正审判的强制性证据例外，包括：（1）被告人过错例外，即取证行为违宪是由被告人不合理、令人憎恶的行为引起的；（2）被告人自愿行为例外，即被告人的自愿行为使他不具有行使宪法性权利的能力，并且这种不具有的能力本身就是构成违法的要素之一。在这种情况下，侦查人员的取证行为虽．然是强制性的，但是没有侵犯被告人的宪法性权利，因此不得视为对审判公正有影响；（3）技术性和善意的例外，比如强制犯罪嫌疑人进行的呼吸检测仅仅是技术性的问题，且司法官员的行为是善意的，这也不会导致审判不公。

　　刑事非法证据排除自由裁量制度的发展，反应了加拿大法官对非法证据排除制度在刑事审判中应有价值，以及对该制度本身发展规律认识的不断深入。然而，Collins／Stillman模式存在以下几个问题：

　　第一，Conlins／Stillman案确立的“排除证据”给司法审判带来不名誉的排除标准与加拿大《宪章》第24条第2款所规定的“采纳证据”给司法审判带来的不名誉排除标准不符。

　　第二，如果被告人所犯罪行严重、取证行为违宪严重，应该如何判定采纳该证据是否给司法审判带来不名誉呢？对这种情形没有做出合理的指导。

　　第三，按照这个评价体系，假如采纳某项证据会导致对被告的审判不公，则不用再考量其他因素，也就是使《宪章》第24条第2款成了所谓的“近似自动排除规则”，公众可能觉得违法者由于（取证）技术上的问题而免于处罚，其结果是，公众对刑事司法制度的信任减少，如果对审判公正性作出限制分析，那么对取证行为违宪的严重性、排除证据的后果或者违宪和证据之间的因果关系没有给予考虑，其直接后果是法院没有对被害人的权利和社会利益给予考虑。也就是说“以被害人的权利损害为代价来促进个人权利。”{4}