加拿大排除刑事证据的自由裁量制度及启示
陈建清;谢相成
【摘要】加拿大法官在刑事非法证据排除程序中享有公平自由裁量权，为限制事关各种利益衡量的刑事证据自由裁量权的行使，加拿大判例法设置了多种衡量因素制约，体现了彰显个案正义的优点，但也存在不足。其立法模式和制度设计对完善我国排除非法刑事实物证据自由裁量制度有一定的借鉴意义。
【关键词】加拿大；排除非法证据；公平自由裁量；实物证据；强制性证据
【全文】
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部于2010年5月份联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第14条规定：“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”何谓“明显违反法律规定”？“法律”的外延包括哪些？是否包括我国的宪法规定？“可能影响公正审判”包括哪些情形？哪些解释才算“合理解释”呢？在立法上采用模糊用语，无疑赋予法官较大的自由裁量权。没有限制的权力难免异化为擅断，“法律的使命正是为了防止权力的滥用。以法律制约权力、防止公共权力滥用、保障公民权利不受权力的不法侵害，是社会主义法治的基本要义和不懈的价值追求。”{1}笔者以为，加拿大关于法官排除刑事非法证据自由裁量制度的实践和理论，对于增强我国刑事非法证据排除规则的可操作性具有诸多借鉴意义。
一、加拿大排除刑事证据公平裁量权的法律依据
依据加拿大宪法的规定，法官在刑事审判中享有对非法证据排除的自由裁量权，但是，这一自由裁量权的行使受到较多规则制约，这些规则主要体现在加拿大最高法院作出的司法判例中。
（一）法官自由裁量排除刑事证据的宪法依据
在《加拿大权利和自由宪章》通过之前，加拿大普通法根本没有适用于排除证据的法律或司法自由裁量的规则，而采用一个非常弹性的方式处理非法或不正当获取的证据：如果证据的不利影响超过其证明价值，法官享有排除证据的自由裁量权，在证据审查过程中，对证据的证明价值与不利影响加以衡量，审查的焦点是证据的可靠性；而由于证据的取得方式不被认为与证据“可靠性”相关，因此不作为衡量因素之一。但在证据的证明价值与证据对被告的不利影响相比可以忽略不计的情况下，法官享有少量自由裁量权对获取方式的非法性作为衡量因素。然而这种处理方式受到了评论者的抨击，指出“法官无视警察的错误行为。”某些最高法院的法官提出，应当对社会利益和侵权的严重性或性质之间加以权衡。因此，加拿大法律改革委员会于1975年建议修正加拿大证据法，将自由裁量排除规则纳入其中。
目前法官排除刑事证据自由裁量权的法律依据是1982年《权利和自由宪章》之第24条，该条规定：“（1）受宪章保障的权利或自由已经被侵害或拒绝的任何人，可以向有管辖权的法院提出申请，要求获得法院认为适当且公正的救济。（2）根据第一款规定，在诉讼程序中，对于通过侵害或拒绝受宪章保护的任何权利或自由的方式获取的证据，法院考虑了所有情节，认为在诉讼程序中采纳该证据将有损司法审判声誉，则应当将该证据予以排除。”根据第二款规定，对刑事证据的排除必须符合三个要件：其一，取证行为侵害或拒绝了被告人受宪章保障的自由或权利；其二，证据是以侵害或拒绝被告人宪法性自由或权利的方式取得；其三，采纳该证据有损司法审判的声誉（admission of the evidence would bring disrepute to the administration of justice）。其中第一个要件和第二个要件是否成立，由被告人提出排除申请后承担提出证据和说服责任，因而不存在法官自由裁量的问题。但是对第三个要件的判断则需要法院自由裁量。该要件涉及两个相关问题，一是法院考虑的“所有情节”包括哪些？二是什么情形构成“有害于司法名誉”？前者为自由裁量过程中的衡量因素（factors of consideration）问题，后者为自由裁量后对某个证据是否裁定排除的标准（the standard of concluding whether an evidence should be excluded）问题。
