第四,依据Collins/Stillman案中确立的公正审判理论,尽管违法取证是多么的轻微,具有较高可靠性的强制性证据也被排除,而不管侵害宪法性权利有多么严重,非强制性证据都能被采纳。{5}这种排除规则有自相矛盾之嫌。也与刑事审判以查明案件事实真相、决定是否对被告人定罪量刑的功能相违背。
三、加拿大排除刑事证据自由裁量制度对我国的启示
在刑事审判中排除刑事证据自由裁量的实质,就是对刑事诉讼中的两个价值——追究犯罪和保障人权之间进行权衡,也是犯罪控制模式和正当程序模式两种诉讼理念的协调。我国刑事诉讼模式正不断地摆脱犯罪控制模式的束缚,越来越重视对人权的保障,此次颁布的有关刑事证据排除的两个规定就是例证。如前文所述,我国目前刑事实物证据的排除规则同样赋予了法官较大的自由裁量权,如何对法官的自由裁量权加以适度地约束而不至于被滥用,加拿大刑事证据排除自由裁量制度的——些经验和做法值得我国借鉴:
(一)确立侵害公民宪法性权利为基础的刑事实物证据排除规则
加拿大在宪法中确立排除刑事证据规则,并以侵害了公民的宪法性权利作为被告人申请排除刑事证据的权利基础,不仅为侦查人员在刑事侦查程序中保障人权提供了法律指引,而且确保了被告人获得公正审判的利益;在排除非法证据程序中使侵犯被告人宪法性权利的严重程度成为考量因素有了宪法依据,并将刑事诉讼的价值理念直接体现在宪法性文件中。至于我国的非法刑事证据排除规则的完善,理应根植于我国的法制传统和司法现实;其一,目前我国尚未建立健全违宪审查机制或违宪诉讼机制,因此,直接在宪法中确立非法证据自由裁量规则,并将侵害公民宪法性权利的严重违宪行为作为排除刑事证据的考量因素,不但不符合立法的经济理念,与我国宪法的根本宗旨在于规定国家基本的经济政治制度、公民的基本权利等内容相违背,而且还不能将侵害宪法性权利的取证行为作为诉由来提出排除非法证据排除申请;其二,我国是成文法国家,虽然我国目前有些地方进行了案例指导制度试验,但是判例依然不是我国的法律渊源之一。移植加拿大的判例法规则,确立排除刑事证据自由裁量因素的最高院的判例指导规则是不合时宜的。因此,笔者认为,在以后的刑事诉讼法修改中,应当直接将“以严重侵害公民宪法性权利方式取得的证据,根据取证行为违宪的严重性和被告人权利受侵害的程度,法官可以自由裁量是否排除”纳入刑事诉讼法的非法证据排除程序制度当中。