（二）确立排除刑事证据程序中的影响公正审判的衡量规则

　　加拿大的排除非法证据公正自由裁量制度，是按照取证行为侵犯被告人权利性质不同而划分不同证据种类，以此形成了类似自动自由裁量排除模式。但是这种模式存在以下缺陷：其一，偏离刑事审判程序目的。正如加拿大最高法院前法官L’Heureux—Dube所言，“我担心的是，根据Section 24（2）规定排除证据有时是对刑事程序发现真实的功能的曲解，特别是在辩护方有权提出比较性证据（comparable evidence）[1]，而控诉方不能提出该证据的情况下更为明显。不管对宪章Section 24（2）作何解释，自动排除相关性证据都是与宪章的用语和精神相违背的。”{6}其二，有违公正审判的普遍观念。此种模式的公正审判理论受加拿大特殊社会、历史的影响而形成，法律中更为普遍使用的公正审判观念不一致，在法律中更为常用的公正审判概念是“多面的情景概念，意味着在保护被告基本的程序公正的同时，应当满足公众得知事实真相的利益。”{7}鉴于此，笔者认为，有必要确立我国刑事证据排除程序所要保障“公正审判”考量因素和构建兼顾社会公众获知案件事实真相的利益的证据排除标准。

　　1．确立以侵权行为危害程度为核心的影响公正审判的衡量因素。其一，审判公正原理内在矛盾统一性使然。一般审判公正原则的基本内涵包括程序公正和实体公正。程序公正的核心要求是法官处于超然的中立地位，对控诉双方提出的主张和意见都给以同等的尊重和注意；实体的公正，其实就是要实现个案的正义，有效对真正实施了犯罪行为的人定罪量刑，并使无罪的人不受刑事追究。这是以一种理想化制度设计为基础对刑事审判公正的思考。对程序公正的实现和个案正义（或实体公正）的追求是司法制度相互矛盾着的两个方面。就解决刑事证据可采性问题的刑事证据排除程序制度而言，为达成程序正当，就必须将通过严重侵犯或剥夺犯罪嫌疑人、被告人宪法性权利或程序性权利取得的证据予以排除，对该证据的证明价值、可靠性在所不问。反之，为实现实体正义则应当对所有能证实犯罪事实的证据予以采纳，而不管取证过程是否侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。因此，对二者只能协调而不能兼得。（实际上，在某种意义上说，强调追求实体正义、偏离程序正义的制度就是对侦查违法的宽容和对公权力恶性膨胀乃至被滥用的放任。）对二者的调和的基点是什么呢？笔者认为，违法取证的实质就是侵权，而犯罪的实质也是侵权，二者有质的同一性，这为我们进行衡量提供了参照系，二者之间量的差异为我们进行利益衡量并作出证据取舍提供了可能。

　　其二，证据排除程序保障审判公正的目的特殊性要求。刑事证据排除程序以解决证据可采性为目的，这一特殊性决定了该程序保障公正审判的考量因素不同于整个审判制度所追求的审判公正评判标准。笔者以为，在此程序中对公正审判的衡量应当包括以下几个方面：第一，取证行为是否剥夺或侵害了被追诉人获得有效辩护（既可以是自行辩护也可以是律师辩护）的权利。譬如，在未先行表明身份或目的的情况下强制提取嫌疑人身体样本，就是剥夺了被追诉人行使辩护的权利，有违审判公正要求。第二，排除某项具有可靠性的证据的价值是否超过对该案进行审判并对被告人定罪处罚的价值。这方面考量的内涵是，如果取证行为给被告人带来的侵害大于被告人的犯罪危害行为给社会带来的危害，还要对被告人进行审判并对其定罪处罚，从反面来说，又是通过采纳侦查人员严重违法行为取得的证据来对政府违法行为表示宽容，明显对被告人是不公正的；第三，是否有效防止不具有可采性的证据进入审判程序，阻却法官对案件事实或其他证据事实形成预断。前述三个方面中，第一、二方面的衡量是对第三方面的审判公正的保障，因此排除刑事证据程序中对审判公正的衡量主要集中在第一和第二方面。这两方面的衡量所关注的焦点都是取证行为的侵权危害程度和犯罪行为的社会危害程度。