第一,排除刑事证据自由裁量权依据的宪法性。首先,加拿大刑事审判中排除证据自由裁量的法律依据只能是1982年《加拿大权利和自由宪章》第24条规定,而没有其他成文法律依据;其次,被告人之所以向法院提出排除刑事证据的申请,必须以执法人员的取证行为侵犯了他的宪法性权利为前提。
第二,法官排除刑事证据自由裁量规则的变动性。因为法官自由裁量权行使受加拿大最高法院审判案例指导,从动态上看,影响公正审判衡量因素,一开始采用实物证据和自我归罪证据的分类来确定排除规则,后来采用强制性证据和非强制性证据分类来确定;而排除标准则是从自动排除模式发展为分析排除模式,而且这种发展变化还随社会发展而不断演化。
第三,自由裁量衡量因素的层次性。不管是Collins模式还是后来的Harrison和Grant模式,均围绕《宪章》第24条第2款规定的“采纳证据有损于司法审判的声誉”的自由裁量排除非法证据规则为中心,都按照各种冲突着的刑事审判价值分成几类不同的考量利益,然后再将同一类利益细化成不同的考量因素。
第四,法官自由裁量的不彻底性。“正当地行使自由裁量权,要求对普遍公认的正反两方面因素予以衡量,但是真正的自由裁量权也意味着上诉审法院对事实审裁判的适当尊重。换句话说,尽管由于完全没有考虑相关因素而形成了推翻事实审理的裁判的基础,上诉审法院还是应当允许审判法官在一定程度范围内行使他或她的自由裁量权。”{4}加拿大上诉审法院已经声明给予审判法官作出排除的决定一定程度的尊重,然而,对于强制性证据和非强制性证据几乎一致被排除。也就是说,上诉审法院对事实审法院的自由裁量权没有给予充分的尊重。
第五,自由裁量适用的广泛性。这种适用的广泛性表现为,加拿大刑事审判中,刑事证据是否属于非法,没有具体的标准,因为排除程序是先由被告人向法院主张其宪法性权利被侵害,法院根据优势证明标准对此种侵害的存在作出确认后,法院才行使自由裁量权决定是否排除该项证据。其中,作为被告人可以提出排除申请的前提条件——被侵害的宪法性权利比较广泛;其次,在立法上并没有“非法”二字,在理论研究上,一般使用“违宪获取的证据(unconstitutionally obtained evidence)”,法院自由裁量适用于“非法证据”是否成立和是否应当被排除。美国法则与此不同,在宪法修正案、《联邦证据规则》或者各州有关证据的法典中直接规定被告人享有哪些宪法性权利或程序上的权利,并通过判例来确定侦查机关或人员对这些权利的侵害而取得的证据为非法证据。再次,从法院自由裁量适用的证据类型来看,美国、英国法将非法获取的言词证据直接排除,对非法实物证据则由法官自由裁量排除,而加拿大的立法和司法实践中,自由裁量排除既适用于言词证据也适用于实物证据,没有对刑事证据进行分类和区别适用自动排除和自由裁量排除。