论构成要件的涵摄效应
董晓松
【摘要】基本犯罪完成后，行为人实施之后行为能否基于涵摄效应的发生，为基本犯罪构成要件所涵摄，首先取决于刑法规范是否有所规定。在没有规定的场合，原则上应以法益为基点加以考察；在例外的场合，还要考量行为要素。惟此，才能既不违背禁止重复评价原则，又不使行为人获得
刑法处断上之不当利益。
【关键词】构成要件；涵摄效应；法益；犯罪完成
【全文】
一、问题的提出
犯罪完成是以刑法保护的法益为考察基点，在法定意义上的价值评判。这就意味着立法者可以根据现实的需要对不同的犯罪设定不同的既遂标准，而且一旦设定就不再完全受制于行为的自然发展历程。然而从另一角度观察，“外观世界的行为情状万端，有完全符合构成要件之基本形态者、亦有超出基本形态形式者、也有集合数个行为样态，组合成一新形态者，构成要件以有限之条款，欲面对变化无穷之行为形态，完全个别加以规范，显然不可能”。[1]因此，从刑法规范设立之初，便存在着规范描述的静态性和事实发展的动态性之间的矛盾，为了调和这种矛盾，立法者会以社会生活为原型，通过立法完善的方式对静态规范进行有限的扩展，但是这种扩展仍然无法应对变动不居的社会生活。这要求裁判者必须在通观案件事实的基础上，通过刑法解释，锁定欲适用的具体刑法规范，将目光来回穿梭于规范与事实之间，由事实探寻规范，由规范进一步发现事实。同时，还需要对刑法规范的诸构成要件进行分解，使其在内容上更接近于发现的事实，惟此，才能做到正确的定罪量刑。
由于犯罪完成是立法者根据法益保护的需要对犯罪行为事实予以结局性评价的结果，并不等于行为人犯罪目的的实现。因此，犯罪已经既遂但行为尚未终了或虽行为终了但行为人常常有他行为实现另外构成要件的可能。由于基本犯罪的存在，能否将两个彼此原本无关的独立犯罪，概括性地评价为符合一个犯罪构成，在刑法判断上造成相当困扰，其理论根据何在，实有澄清之必要。日本刑法学在罪数理论中经常使用包括的一罪的概念。概言之，包括的一罪是指除法条竞合以外的被评价为一罪的情况的总称。由于这一概念是根据判例逐渐形成的，虽然这一概念本身为多数学者所接受，但学界对其内涵和外延的理解可谓众说纷纭，在判断上亦缺乏明确的标准，属于一个模糊暧昧的范畴。以行为人在抢劫银行后劫持他人为人质而逃避追捕的行为为例，欲回答行为人是单纯成立抢劫罪、还是抢劫罪与绑架罪的并罚数罪，又或者择一重罪定罪处罚不得不对行为人行为的数量、侵害的法益以及实现的犯罪构成等情况作整体的考量，且要在如何避免重复评价而又不违背全面评价原则之间作出权衡。与日本刑法理论不同，德国刑法理论将上述情况置于观念的竞合中予以讨论，认为其属于一行为同时实现了数个犯罪构成。但德国刑法理论关于观念竞合中行为的理解较之中国有所扩展，将德国的理论直接适用于中国同样存在疑虑。
将特定的案例事实置于法律规范的要件之下，以获得一定结论的思维过程，在法学方法论上，一般称这样的思维过程为涵摄（Subsumption）。简言之，涵摄就是将特定案件事实归属某一规范的构成要件。涵摄较之简单的司法三段论而言需要更多的价值判断。[2]涵摄的方法旨在将刑法规范与纷繁复杂的行为事实连接起来，判断个案事实与立法者在刑法规范中设定的构成要件是否吻合，比对与寻找案件事实与规范中的构成要件的共同点、相似点或者差异点，当然这种比对与寻找不同于司法三段论的比对与寻找，而需要与人们对社会生活意义的理解相结合，认识事物的本质，依据刑法规范或刑法理论，从法律的整体而不是从单个的条文去孤立地理解事实与规范之间的关系。而构成要件的涵摄效应所关注者，是基本犯罪完成之后，行为人实施之后行为（以下简称事后行为）尽管孤立的看符合其他犯罪构成，但在刑法评价上仅能以一罪定罪处罚的刑法现象。其研讨的核心，是纷繁复杂的事后行为与刑法规范之间的思考和确定过程，即判断基本犯罪完成后，行为人实施之后行为能否基于涵摄效应的发生，为基本犯罪的构成要件所涵摄，且既不违背禁止重复评价原则，又不使行为人获得刑法处断上之不当利益。
