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论构成要件的涵摄效应

  

  最后,事后行为与基本犯罪在观念上属于同一犯罪过程中。认定事后行为与基本犯罪是否属于同一犯罪过程具有特别重要的意义。例如,某工厂工人铁某将同厂女青年刘某引入自己宿舍并强行与刘某发生性关系。之后,铁某不让刘某离开宿舍,当晚再次与刘发生性关系。在这个案例中,不言自明要将铁某实施的两次强奸行为给予一次刑法评价。相反,如果是某单位领导,利用职权隔三差五强迫本单位女职工与之发生性关系,就不能认为是发生在同一犯罪过程中。在具体判断上,一般而言可以联系行为人实施犯罪的主观意图。如行为人在同一目的支配下在基本犯罪之后实施侵犯同一犯罪,且二者所侵害的法益同一或者能为基本犯罪所包容,当然可以迳行认为是在同一犯罪过程中。但根据现行刑法规定某些场合行为人即使在基本犯罪之后才产生犯罪意图仍可以为一个犯罪所包括,例如,行为人在制造毒品后,产生走私毒品意图,将毒品走私销往国外的也只成立走私、制造毒品罪,而不实行并罚。因而,犯罪计划不能成为判断其是否属于同一犯罪过程中的标准,在司法实践中要综合考虑案件事实,以具有通常社会观念的第三人自然观察,只要事后行为与基本犯罪具有直接的连带关系,就应当视为在一个犯罪过程中。


  

  2.以行为为基点的思考


  

  以上以法益为主线对构成要件的涵摄效应进行了考察。然而,“法律从来就没有无例外的原则”,以下以行为为基点,对尽管不符合上述条件但仍发生构成要件涵摄效应的情况加以考察。


  

  在刑法理论上,判断行为个数以犯罪构成要件为标准。行为人实施的犯罪行为事实中,如能截分出不同的部分,且每个部分均符合各自对应的犯罪构成要件的,则是数罪;如果不能截分出不同的部分,或者截分以后,只有其中一个部分符合刑法分则规定的某个犯罪的构成要件,其他部分难以充足某个犯罪的构成要件的,则只能认定为一罪。[10]问题在于,现实情况变化万端,司法裁判中经常会发现有的场合行为个数的判断本身就比较棘手。这里以绑架过程中又当场劫取被害人随身携带财物的定性为例展开说明。


  

  对于司法实践中,发生的在绑架过程中又当场劫取被害人随身携带财物的定性,原本存在两种不同主张:一种观点认为,对于绑架勒索过程中又当场劫取被绑架人财物的行为应当数罪并罚,即分别认定其成立绑架罪和抢劫罪,并实行数罪并罚。[11]另一种观点认为对于绑架勒索过程中又当场劫取被绑架人财物的行为应当以绑架罪定罪,并且这种观点曾用以指导司法实践。[12]而根据《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》(2005年6月8日法发[2005]8号)(以下简称《两抢意见》)的规定,绑架过程中又当场劫取被害人随身携带财物的,同时触犯绑架罪和抢劫罪两罪名,应择一重罪定罪处罚。


  

  根据《刑法》第239条第1款的规定,绑架罪可以分为绑架勒赎型绑架罪和绑架人质型绑架罪。[13]对于以获取非法财物为目的的绑架勒赎型绑架罪而言,绑架勒索本身就是以获得非法财物为目的,因此在控制被绑架人后掳走其随身携带的财物也是顺其自然的事情,二者不仅行为方式类似,而且侵害的法益具有同一性,对这种情况如果以绑架罪和抢劫罪实行并罚,实际上就是将一个暴力劫持或拘禁行为既作为绑架罪的构成要件,又作为抢劫罪的构成要件,有违禁止重复评价的刑法原理。但由于行为人整个事实情状具有一行为触犯绑架罪和抢劫罪两罪名的特点,应择一重罪定罪处罚。在这个意义上,在绑架勒赎型绑架罪的场合,《两抢意见》的结论是值得肯定的。



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