或许有人认为,司法解释显然对绑架人质型绑架罪的情况有所忽略。因为对绑架人质型绑架罪而言,是以获得非法财物以外的其他不法要求为目的,其侵犯的主要是被绑架人的人身权利及其他权利,而抢劫罪所主要侵犯的是被绑架人的财产权利,两者在侵害法益方面并不具有同一性。在这种场合,即便行为人利用被绑架人不敢反抗、不能反抗的处境,劫取随身携带财物的,也与绑架人质型绑架罪的构成要件不发生重合。因此,对绑架过程中又当场劫取被害人随身携带财物的,应以绑架罪与抢劫罪实行数罪并罚。如联系《两抢意见》中“行为人实施伤害、强奸等犯罪行为,在被害人未失去知觉,利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境,临时起意劫取他人财物的,应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚;在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下,以及实施故意杀人犯罪行为之后,临时起意拿走他人财物的,应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚”的规定,就会发现这一规范性文件的制定者在避免禁止重复评价原则方面进行了殚精竭虑的思考,对于未能将绑架罪的不同类型加以区分显系疏漏。
但上述观点难以成立。必须承认,绑架罪,特别在勒索财物为目的而绑架他人的场合的确与抢劫罪容易发生混淆,因为绑架罪中的暴力也可能是绑架行为。特别是在行为人一个犯罪行为既符合绑架罪的犯罪构成,又符合抢劫罪的犯罪构成时,对其如何处理还要考虑到如何避免违反重复评价原则,以致司法裁判中在处理类似案件时每每有如履薄冰之感。
根据前述犯罪构成标准说,无论是在绑架过程中又当场劫取被害人随身携带财物还是在抢劫银行后劫持他人为人质而逃避追捕的行为事实中,分解出不同的部分,做到每个部分均符合绑架罪与抢劫罪各自对应的犯罪构成要件,从而成立并罚数罪,都不是困难的事情,笔者对此毫不怀疑。但在将一个犯罪过程分解为两个犯罪行为的时候都未免会发生疑问:究竟这种作法有无违背禁止重复评价原则。禁止重复评价原则是由法的正义性决定的,在判断上免不了涉及价值论、目的性的考察,因而需要采取相当审慎的态度。
在德国刑法理论中,通常认为上述情况属于一行为同时实现了数个犯罪构成的情况,并将其置于观念的竞合中予以讨论。德国判例和主流刑法理论区分单个行为和多个行为的标准是采用自然行为说。如果不同的行为部分是基于同一的意志决定,且时间和空间又有如此紧密的联系,以至于它被一个与之无关的观察者认为是一个行为的,那么,一个事件过程的表面上可分离的数个组成部分应当被视为一个单一的行为。[14]如前所述,德国刑法理论关于观念竞合中所谓一行为的标准掌握得较之中国有所扩展。如此看来,将德国的理论直接适用于中国同样存在疑虑。
对于某一行为事实是否能分解为两个犯罪行为,不能完全依赖自然观念的理解,还要进行某种程度的价值判断。无论是在绑架过程中又当场劫取被害人随身携带财物还是在抢劫银行后劫持他人为人质而逃避追捕的行为,关键是根据行为人的在犯罪过程中形成的行为事实涉及的具体罪名之间有无重合关系作出判断。至于达到何种程度的重合关系,才能认为是一个行为。可以借鉴德国刑法理论在判断探讨观念竞合时判断一行为的学说。德国刑法理论对于这一问题主要存在主要部分重合说、一部重合说、着手一体说和不能分割说四种主张。一般认为,一部重合说,扩大了观念竞合的范围,着手一体说则缩小了观念竞合的范围,主要部分重合说则较为妥当。[15]本文认为,在判断对于某一行为事实能否可以分解为两个犯罪行为采取主要部分重合说较为适宜。例如,在行为人抢劫银行后劫持他人为人质而逃避追捕的场合,如果行为人抢劫银行后,还未走出银行便遭遇抵抗,为避免抓捕将实施抢劫罪时暴力、胁迫的对象作为人质予以劫持的,就应当认为抢劫罪与绑架罪之间具有重合关系。由于行为人暴力、威胁他人与劫持他人的行为贯穿整个犯罪过程,观念上无法分解为两个行为,否则必将与禁止重复评价原则有所违背,进而只能发生一行为触犯数个罪名的法律后果。相对的,如果行为人抢劫银行后,在躲避追捕的过程中,将劫持银行外不相干的第三人作为人质的,就应当认为在这种场合抢劫罪与绑架罪之间不存在重合关系。因为此时抢劫罪已经完成,行为人为了躲避抓捕才另起犯意劫持他人作为人质,最重要的是二者之间没有贯穿始终的行为发生作用,理所当然的可以分解为两个行为,进而成立抢劫罪与绑架罪的并罚数罪。