在上述场合,由于刑事立法在一个罪名中包含了数个犯罪构成,如果行为人在基本犯罪完成后所实施的行为即便在形式上符合数个犯罪构成,但由于这数个犯罪构成被共存于一个罪名之中,根据罪刑法定的基本原则,也只能认定为一罪。申言之,刑法理论上,符合一个犯罪构成就是一罪的观点和标准,不管其具有多大的合理性,也不管其对刑事立法和刑事司法解释确定罪名具有怎样的指导作用,在司法实践中还是要让位于已有的实际罪名的规定。也就是说,在上述场合一个罪名与一个犯罪构成并不发生必然的对应关系,在司法实践中要特别予以注意。
三、法无明文处理模式探究
如前所述,现实情况纷繁复杂,任何规范性文件都不可能囊括司法实践中的动态需求。相关部门尽管就某些具体问题,例如绑架过程中实施抢劫的如何定性出具了指导意见,但如果没有明确的应当遵循的基本原则、判断路径,而是就事论事地得出结论,难免形成互不一致乃至互相矛盾的结论。合理的作法只能是勉力提炼出其中纷纭复杂的观点,加以把握与梳理,总结出具有规律性、总结性的解释规则从而为司法裁判提供助力。
台湾地区有学者在探讨继续犯时对基本犯罪完成后行为人实施之它行为如何进行刑法评价有所阐释,认为该情状应以“另起犯意”作为分解继续行为与他行为之判断基础。[7]张明楷教授在论及犯意转化和另起犯意的区别时,也主张另起犯意是指在前一犯罪已经既遂、未遂或中止后,行为人又另起犯意实施另一犯罪行为,因而成立数罪。[8]一般来说,这种作法并无疑问,行为人在犯罪完成之后另起犯意又实施符合其他构成要件的行为,这样行为人便符合两个犯罪构成,当然成立并罚数罪。例如在绑架罪中,控制被害人后,另起歹意,强奸被害人的,对此数罪并罚,乃是当然的结论。而且,在通常情况下,以“另起犯意”进行判断还具有简便实用的特点。但这种判断方法的局限性同样值得关注,甚至可能会得出不公正的结论。一方面“另起犯意”仅对故意犯罪而言,未能包容过失犯罪的情形。在事后行为中,被害人权益不仅受到行为人故意犯罪的侵害,由于过失造成损害的情形并不鲜见。对此,以行为是否“另起犯意”判断显然不行;另一方面,也是最重要的,该判断方法没有考虑事后行为的特殊性,把犯罪既遂后另起犯意所实施之它行为,视为与原犯罪行为完全无关且独立的另一行为,必将不能说明该行为与基本犯罪行为呈现何种关联,从而可能违背禁止重复评价原则。
对于基本犯罪完成后,行为人实施它行为的复杂情状在判断上应将视野置于整个犯罪事实并加以通盘考虑,即一方面要考虑该行为与原犯罪行为的关联性,另一方面要避免违反禁止重复评价原则。至于何种情况能为基本犯罪的犯罪构成所涵摄,值得研究。
1.以法益为主线的思考
犯罪的本质是侵害法益,刑法的目的是保护法益。刑法中任何一个关于具体犯罪的创设都有其特定的法益保护目的。犯罪构成是衡量一个行为是否侵害法益及法益侵害程度的标准,从罪刑均衡原则来看,当行为侵害的法益较重时,刑罚也应当较重,当侵害的法益较轻时,刑罚也应当较轻。基于此,对于行为符合复数的犯罪构成的情况之所以给予一罪的刑法评价也只能从法益中去寻找。正如日本学者大谷实所说:“构成要件是为保护法益而设计的,在决定是一罪还是数罪时,应以构成要件所预定的被害法益的单一性为中心。”[9]一般来讲,当行为符合了一次犯罪构成就反映出行为的一定不法内涵,但有时当数个行为数次符合了同一个或不同的犯罪构成时,基于数个犯罪构成间所保护法益的同一性或包容性,其所体现出来的不法内涵可能是同一的,至少在量上并没有明显增加,因而理所当然要以一罪论处。例如盗窃他人财物后予以毁坏,基本行为符合盗窃罪,而后行为孤立地看符合故意毁坏财物罪的构成要件,这时如果机械地根据行为实现的犯罪构成数量决定刑罚就容易导致对二者侵害法益进行重复评价,因而只能成立盗窃罪。