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论构成要件的涵摄效应

  

  不仅共罚的事后行为,刑法中选择性罪名的规定也说明了这种情况。仍以《刑法》第347条走私、贩卖、运输、制造毒品罪为例,该罪包含走私、贩卖、运输和制造毒品四种犯罪行为,这四者其实各有独立的犯罪构成,分别可以单独构成走私毒品罪、贩卖毒品罪、运输毒品罪和制造毒品罪。理论界和实务界也无一例外地认为对同一宗毒品,既制造又走私的则以走私、制造毒品罪定罪,但不实行并罚。


  

  基于以上论述,如果基本犯罪与事后行为属于对同一犯罪对象的同一次侵犯过程中,并且二者所侵害的法益同一或者能为基本犯罪所包容,那么事后行为在刑法评价上便可能被视为与基本犯罪所不能分割之整体行为,进而只成立实质的一罪。在法律效果上,如符合一行为触犯数罪名的情况,可以依想象竞合的有关法理,从一重罪定罪处罚。之所以是可能而不是必然成立实质的一罪,是因为有些场合仅以一罪评价会发生不公正的法律后果,甚至有鼓励犯罪之嫌。例如,行为人在收买被拐卖妇女后,长期违背妇女意志与之发生性关系的场合,如果仅认为其成立收买被拐卖妇女罪与一个强奸罪,显然对于行为人一次又一次违背了法律对其实施合法行为的期待考虑不够,因而在这种场合,就不能以行为人收买被拐卖妇女就是为了过“婚姻生活”就认定为在同一犯罪过程中,进而在刑法评价上将多次强奸的事实作数次评价。


  

  需要进一步讨论的问题是,如何判断基本犯罪与事后行为属于对同一犯罪对象的同一次侵犯过程中,并且二者所侵害的法益同一或者能为基本犯罪所包容?由于现实情况纷繁复杂,在司法实践中只能具体问题具体分析,难以提供一个抽象的、可供操作的标准,但在具体判断上,仍可以遵循以下分析路径:


  

  首先,事后行为与基本犯罪侵犯的是同一犯罪对象。如前所述,刑法保护的法益总是抽象的,之所以为我们所感知,总是要凭借一定的人或物为载体来表现其存在,这种表现形式就是犯罪对象。事后行为与基本犯罪就法益侵害的物质载体相同是犯罪构成具有涵摄效应的前提条件。之所以要求事后行为与基本犯罪侵犯的犯罪对象同一,是因为只有犯罪对象同一的场合,事后行为对基本犯罪行为才具有依附关系,即事后行为是依附于基本犯罪行为而存在的。基本犯罪的成立与否决定着事后行为的成立与否,也正是由于基本犯罪的存在,事后行为才失去了独立评价的必要。例如对抢劫信用卡后并使用的行为,之所以行为人能够使用信用卡是因为抢劫行为的实施所致,而行为人之所以抢劫信用卡显然是为了能够将其变现,由此作为基本犯罪(抢劫罪)的存在使得事后行为(信用卡诈骗罪)失去了独立评价的意义。


  

  其次,事后行为侵犯的法益能为基本犯罪侵害的法益所涵盖。事后行为与基本犯罪侵犯的是同一犯罪对象仅是发生构成要件涵摄效应的前提条件。除此之外,还要求事后行为并未在基本犯罪之后侵害新的法益,换言之,事后行为属于基本犯罪构成要件所预设的违法状态范围内。事后行为如侵害了基本犯罪的犯罪构成所不能包容的法益,则被认为是实现了复数的犯罪构成。例如,在抢劫妇女之后而强行与之发生性关系的,由于抢劫罪所保护法益不能包容被害妇女性自由的权利,因而理所当然成立数罪。司法实践中,事后行为未侵害新的法益有两种表现形式:一种情况是事后行为与基本犯罪在侵害法益上具有同一性,所谓同一性,是指基本犯罪与事后行为侵害的法益是同一种法益,例如盗窃后销售赃物。另一种情况是事后行为与基本犯罪在侵害法益上具有包容性。所谓包容性,是指基本犯罪与事后行为在侵害法益上具有包容关系(而不是相反),这种情况大多发生在侵害复数法益的场合。前者比较容易理解,后者我们以抢劫信用卡并使用为例加以说明。抢劫罪所保护的法益与信用卡诈骗罪所保护的法益就呈现一种包容关系,二者仅在侵犯财产方面具有一致性。因而对抢劫信用卡后使用、消费的,其实际使用、消费的数额为抢劫数额的处理实质上就是对事后行为与基本犯侵害法益具有包容性的具体应用。由此可见,事后行为侵害法益与基本犯罪是否具有同一性和被包容关系对于犯罪涵摄效应的判断具有重要意义。



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