需要说明的是,即便刑法有明文规定,对某些具体犯罪而言,判断其是否能够包容其他犯罪同样会存在分歧意见。例如,《刑法》第385条受贿罪在规定非法收受他人财物这一构成要件同时,还规定了为他人谋取利益的这一构成要件,由此引发的问题是如果为他人谋取利益的行为本身构成犯罪,该如何处理。对此,刑法学界存在从一重罪处断说与数罪并罚说的争论。本文认为,在上述场合,受贿罪的刑法评价不能包容对渎职等犯罪的刑法评价,因此数罪并罚说更有道理。受贿罪所保护之法益乃是国家工作人员职务行为的不可收买性,国家工作人员无论是索取或者收受财物便已经对国家工作人员职务行为的不可收买性造成侵害。也正基于此,学界一致认为为他人谋取利益的行为不需要达到现实化的程度,只需有为他人谋取利益的许诺受贿罪即可成立。而渎职犯罪所侵犯者是国家机关的正常活动,以及公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖。二者之间在保护法益上不存在交叉重合关系,进而也就不存在对“为他人谋取利益”的行为进行重复评价的问题。此外,尽管在收受贿赂与为他人谋取利益之间确实会存在手段与目的的牵连关系,但即便承认该种情况存在牵连关系,也不能据此认为应当从一重重处断。现行刑法已经将原本属于牵连犯的内容规定为数罪并罚的情况并不鲜见,并且牵连犯在我国刑法中已经呈现出从不并罚到并罚的发展趋势。[3]因为受贿罪与渎职犯罪均属于性质严重的犯罪,即“当二者的危害性都比较严重时,完全可以恢复牵连犯的本来面目,而实行数罪并罚,惟其如此,才可以做到罪刑相适应。”[4]
2.概括的一罪
概括的一罪是与概括罪名联系在一起的。概括的一罪是指刑法分则中的某些罪名包含的犯罪构成的具体内容复杂,反映出多种犯罪行为,但只能概括使用,不能分解拆开使用的情况。例如,《刑法》第104条武装叛乱、暴乱罪,在武装叛乱、暴乱的过程中,往往伴有杀人、伤害、放火、抢劫、强奸、故意毁坏财物等行为,但由于武装叛乱、暴乱本身包括这些内容,如果没有这样一些内容就不成其为武装叛乱、暴乱。因此,对于在武装叛乱、暴乱过程中实施了杀人、伤害、放火、抢劫、强奸、故意毁坏财物等行为的,尽管这些行为又触犯了其他罪名,也不能按本罪和有关犯罪实行数罪并罚,只能按本罪一罪处理。[5]由于武装叛乱、暴乱罪属于行为犯,自然会出现犯罪已经既遂但行为尚未终了的场合,这就意味着行为人在构成武装叛乱、暴乱罪后继续实施杀人、伤害、放火、抢劫、强奸、故意毁坏财物等行为,也均属于该罪的犯罪构成本身便预设的多种犯罪情况,在刑法评价上也仅成立装叛乱、暴乱罪。
3.犯罪后实施相同的犯罪行为给予一次评价
某些犯罪虽然在自然层面上符合数个犯罪构成,但立法者可能在刑法规范中预设或者基于目的性考量,对行为事实只评价为一个构成行为,即在规范层面只认定为一罪。例如,三次贪污国有财产,每次都独立地符合贪污罪的犯罪构成,严格地按照犯罪构成标准说,应当成立三个贪污罪,但《刑法》第382条第2款规定按一罪处理。类似情况还有,《刑法》第153条第3款规定:“对多次走私未经处理的,按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚”,第263条将“多次抢劫”规定为法定刑升格条件,第382条第2款规定:“对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚”。不仅如此,刑法对多次实施某种犯罪虽无明文规定,但对“情节严重”或“情节特别严重”分别规定了不同的加重刑罚的量刑档次,符合某种情况的连续犯,自然应分别依照有关的量刑档次处罚。例如《刑法》第267条对抢夺罪按照基本犯罪、情节严重和情节特别严重分为三个量刑档次加以规定,抢夺罪的连续犯,应根据连续实施抢夺次数的多少,依据刑法的规定,按照相应的量刑档次处罚。[6]在这种情况下,同样直接依据刑法的有关规定即可。