即使在极少数证人出庭的案件中,被告人对质权的实际行使效果,即对证据资料形成的影响,在目前的诉讼制度下也难以得到保证。一方面,出庭作证证人庭审前大部分已向侦查人员作证,已有书面证言,由于我国刑事诉讼法并没有建立对书面证言使用的具体规则,因此在庭审过程中公诉人会频繁地出示书面证言,并且通过庭审前后的证据移送将书面证言送交法官,抵消被告询问证人带来的对证据资料形成的影响,使被告人的询问权作用难以发挥;另一方面,对于出庭证人,法官所关注的是其证明的事实内容,而不涉及证人的表情、态度及其诚实程度等。[13]这与我国的长期以来形成的书面审查习惯有关,但其中最为重要的一个原因在于,我国二审中审判范围包括事实审,同时是采取书面审判的方式。对于一审法官而言,他最为关心的是自己的判决被上诉以后上级法院的评价,上级法院的评价不但包括案件事实部分,而且进入上级法院视野的是书面材料而非证人一审时的情态等难以书面化的因素,因此,一审法官不得不将精力集中在能够被庭审笔录所记载的证人证言上,而弃无法进入庭审笔录的证人情态等因素于不顾,由此导致了被告人的在场权也无法发挥作用。反观先进国家和地区,不但上诉审范围一般限于法律审而非事实审,而且还在上诉审中明确规定要充分保护被告人的对质权,从而保证了法官敢于就庭审中证人表现出来的言行情态行使心证,保证了被告行使在场权的效果。
三、完善我国刑事被告人对质权保护体系的建议
赋予被告人对质权,不但有利于发现案件真相,保证实体法的准确适用,而且还是正当程序的要求,是尊重被告人人格尊严的体现,有利于提高诉讼效率。可见,被告人对质权是被告人必不可少的权利,也是刑事诉讼制度的必然选择。
(一)建立多层次的刑事被告人对质权权利体系
通过对被告人对质权的价值分析以及对美国对被告人对质权保护司法实践的经验总结可知,狭隘地理解被告人对质权,将被告人行使对质权与证人出庭等同起来是有悖于司法实践的,同时也是不利于被告人的权益保障的。狭隘地理解被告人对质权,不但会大大加重司法资源的耗费,而且不利于案件真相的查明,最重要的是,容易导致辩护律师希望以最小成本获得巨大诉讼收益,将精力放在证人是否应当出庭的争论上而不是切实维护被告人的权益上,因此从根本上说是违背尊重被告人的要求的。
刑事被告人对质权的内在价值在于尊重被告人的人格尊严,保障被告人的主体地位,防止被告只能被动地全盘接受控诉机关的否定性评价和证人的指控。具体到庭审中,刑事被告人对质权最本质的要求就是要赋予被告人影响证据资料形成的机会。证人出庭接受被告人询问当然能够影响证据资料形成,但是证人不出庭时我们也能够通过其他的制度安排,例如让被告人询问笔录的制作人,即警察或其他侦查人员出庭接受询问,来保证被告人对证据资料形成的影响力。在这种情况下,被告人对质权同样得到满足,不能仅仅因为证人不出庭就视为被告对质权受到侵犯。