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“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之解释

  

  第二,已实施教唆行为,但教唆的意思还未传达到被教唆人。例如,发信件给对方教唆其杀自己的仇人,并承诺杀害后给10万元酬金。由于信件被代收人偷看后告发,被教唆人并未收到信件,也不知晓其内容。对这种教唆者,能否适用刑法29条第2款的规定予以处罚?笔者的回答是肯定的。理由在于行为人已实施教唆行为,对法益已构成现实的威胁,将这种情形纳入“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的范围,认定为单独的教唆犯是恰当的。不能认为只有被教唆的人知晓教唆的内容后,才能对教唆者定罪处罚。因为教唆者实施了教唆行为发出了教唆信息后,被教唆人是否收到,对教唆行为的社会危害性程度并无影响。很难说被教唆人收到教唆其杀人的信件后告发与第三者偷看(被教唆人未收到)后告发,对说明教唆行为的社会危害性程度有多大差异。


  

  第三,被教唆的人接受教唆后实施了为犯罪做准备的行为,但由于意志以外的原因而未能着手实行(即构成预备犯)的,或者着手实行以前自动放弃犯罪(即构成中止犯)的,这是否属于“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的情形,对教唆犯,能否适用刑法29条第2款的规定处罚?回答应该是否定的。这是因为,被教唆人接受教唆并开始实施为犯罪做准备的行为之后,就表明双方主观上已有犯罪的共同故意,客观上已有共同的犯罪行为,已构成共同犯罪。由于意志以外的原因未能着手实行犯罪,或者自动放弃犯罪而未着手实行,大多属于未完成犯罪即构成未遂犯或中止犯的情形(除情节显著轻微不构成犯罪者外),不影响共同犯罪的成立。就被教唆的人而言,应该认定其已犯了被教唆的罪,而不属于“没有犯被教唆的罪”,因而不具备适用刑法29条第2款的条件。


  

  至于有论者提出,被教唆的人实施了犯罪预备行为构成预备犯时,若对教唆犯不适用刑法29条第2款,而适用刑法29条第1款和第22条(预备犯的规定),对教唆犯就可以从轻、减轻处罚或者免除处罚。假如被教唆的人拒绝教唆连犯罪预备行为也未实施,则属于“被教唆的人没有犯教唆的罪”,构成单独教唆犯,对其适用刑法29条第2款,则只能从轻或者减轻处罚(不能免除处罚)。这意味着罪重的(前者)反而比罪轻的(后者)处罚轻,明显不具有合理性。为了避免这种现象的发生,就有必要将前者即被教唆的人实施了为犯罪做准备行为而构成预备犯或中止犯的情形,也适用刑法29条第2款的规定。[43]但是,正如前文所述,这种处罚上的不均衡,是由于立法不科学造成的。“被教唆的人没有犯被教唆的罪”时,对教唆犯来说构成预备犯(而不是未遂犯),[44]应该比照预备犯的规定来制定处罚原则。如果将该款规定改为“可以从轻、减轻处罚或者免除处罚”,就不会出现上述处罚不均衡的现象了。在立法未作这样的修改之前,按上述办法来处理,不仅在理论上不能说明为何将被教唆的人犯了被教唆的罪的情形,也适用“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的规定处更重的刑罚,而且会带来新的处罚不均衡、不合理的问题。假如教唆人与被教唆人在共同犯罪中所起的作用相当甚至教唆犯所起的作用更小,若对被教唆人适用预备犯的处罚规定(第22条),对教唆犯适用第29条第2款的规定,就会出现对教唆犯比被教唆人处罚更重的不均衡现象;如果对双方都适用刑法29条第2款的规定处罚,则又会出现比双方共同实行犯罪或单个人犯罪的预备犯与中止犯处罚更重的不合理现象。


  

  第四,被教唆的人实行犯罪过限,构成了其他犯罪的,是否也在“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之列?笔者认为,如果被教唆的人所构成的犯罪能够完全包容被教唆的罪,如教唆者教唆对方伤害自己的仇人,但被教唆者在实施伤害行为的过程中,遇到对方强烈反击,产生了杀机,杀死了被害人。若仅以被教唆人构成的犯罪是故意杀人罪,而教唆犯所教唆的罪是故意伤害罪,就认为这属于“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的情形,还可以从轻或减轻处罚,这显然与国民的法感觉(或法律观念)不符。因为一般看来,被教唆的人不仅是伤害了对方,而且比伤害更进一步,应该认为被教唆的人犯了被教唆的罪。正因为如此,笔者赞成采用部分犯罪共同说来解决此类问题。根据这种学说,教唆的犯罪与被教唆人实施的犯罪并非要完全共同,双方才构成共同犯罪,而是只要有一部分共同即可。应该注意的是,双方只是在相共同的部分(或重合部分)构成共同犯罪。就教唆对方伤害他人而对方杀害了他人的情形而论,教唆犯与被教唆人只是在伤害罪部分成立共同犯罪,教唆犯只应对伤害既遂承担责任,被教唆人则单独对其实行过限构成的杀人罪承担责任。



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