第六,按照我国的通说,刑法第29条第1款中“教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”,这是关于共同犯罪的教唆犯的规定,也就是对被教唆的人犯了被教唆的罪的规定。因为只有被教唆的人犯了被教唆的罪(包括实施了为犯罪做准备的行为),双方才可能构成共同犯罪,才有可能判断教唆犯在共同犯罪中起何种作用。第29条第2款中“被教唆的人没有犯被教唆的罪”,无疑是指教唆犯与被教唆人不构成共同犯罪的情形。因为从法条或语言表达的顺序来论,既然前面说的是被教唆人犯了被教唆的罪构成共同犯罪的情形,后面接着说“被教唆的人没有犯被教唆的罪”不构成共同犯罪的情形,就成为合乎逻辑的结论。如果说“被教唆的人没有犯被教唆的罪”是指被教唆人已着手实行而没有犯罪既遂,也是关于共同犯罪的教唆犯的规定,那么,这一款规定就成为多余的了。因为即便是没有这一规定,按第29条第1款,对共同犯罪中的教唆犯无论是犯罪既遂还是犯罪未遂、犯罪预备或犯罪中止的,都要按其在共同犯罪中所起的作用处罚。只不过在构成犯罪预备、未遂或中止时,同时还要适用刑法总则关于预备犯、未遂犯或中止犯的处罚规定。在笔者看来,将刑法第29条第2款之规定解释为多余(或无存在的意义),正是持“共犯教唆犯未既遂说”者的用心之所在。因为该论者也认识到,“从字面含义来说,该规定是教唆犯独立性说的重要根据,因而成为坚持教唆犯从属性说的重大障碍。换言之,要采取教唆犯从属性说,就必须重新解释该规定”。[28]通过将刑法第29条第2款中“被教唆的人没有犯被教唆的罪”解释为被教唆的人已着手实行犯罪但没有既遂,而将其实质内容抽掉,使其实际上被取消,这也就为贯彻论者所持的教唆犯从属性说排除了障碍。
但是,这种解释与现代法制原则不符,明显不具有合理性。如前所述,我国台湾地区2006年以前的刑法第29条第(3)项规定,被教唆人虽未至犯罪,教唆犯仍以未遂犯论。这与我国刑法第29条第2款的规定相似,2006年修改刑法时,将这一规定删除,删除的理由是这一规定采取了共犯独立性说的立场,但现在有必要改采共犯从属性说。[29]为什么不通过做上述“论理”解释,把“被教唆人虽未至犯罪”解释为被教唆人已着手实行犯罪但未达到犯罪既遂,使之与共犯从属性说不冲突,而要通过修改刑法删除这一规定来解决问题呢?归根到底是因为罪刑法定主义要求对刑法做严格解释。[30]
第七,共犯从属性说在德国、日本、韩国等大陆法系国家固然是通说,[31]但由于按照这种学说,只有被教唆的人已着手实行被教唆的罪,才能处罚教唆犯,明显有放纵教唆犯罪的嫌疑,这也是共犯从属性说的一大缺陷。正因为如此,许多大陆法系国家的刑法并未完全采取这种学说。“至少德国刑法第三十条第一项就明明白白地肯定了一个基本立场,亦即涉及最低本刑为一年以上有期徒刑之罪者,即使被教唆人未至于犯罪,教唆人还是可能构成犯罪。”[32]在日本,虽然没有类似德国刑法第30条第1项的规定,并且日本刑法第61条明文规定,“教唆他人实行犯罪的”才处罚,但在解释论上,“由于认为‘实行’中包括预谋、预备,所以,不管是独立预备罪、阴谋罪,还是从属预备罪、阴谋罪,都成立教唆犯”,[33]从而使共犯从属性说的缺陷得到了一定程度的弥补。我国台湾地区2006年刑法将原有的“被教唆人虽未至犯罪,教唆犯仍以未遂犯论”的规定删除,也有可能会带来负面效应。为此,台湾地区有学者提出,“要避免鼓励教唆犯罪,最后只能考虑的方式是透过立法把错误的‘修正’再修正回来。”[34]也有学者主张,“被教唆人已萌生犯意,且本罪已经进入有处罚规定的预备阶段时,……被教唆人既然成立本罪预备犯,教唆人似亦有可能成立本罪预备的教唆犯。”[35]由此可见,即便是在大陆法系国家或地区,完全采取共犯从属性说,要求被教唆人着手实行被教唆的罪时才处罚教唆犯,也行不通,因而不得不采取扩大实行行为范围(即把部分预备行为也解释为实行行为)的办法来弥补,但这又削弱了实行行为的定型性。
在我国,共犯从属性说不仅无存在的法律基础,而且事实上也无法推行。主张作上述解释的学者也意识到,被教唆人实施了犯罪预备行为构成预备犯时,如果因被教唆的人没有着手实行犯罪而不处罚教唆犯,就明显不具有合理性,因此,不得不提出“教唆者唆使他人犯罪,他人实施了犯罪预备行为的,如果需要处罚预备犯,则对于教唆犯同时适用刑法第29条第1款与第22条”。但是,这显然与只有被教唆的人着手实行了被教唆的罪才能处罚教唆犯的教唆犯从属性说不符。另外,还应当看到,在日本等大陆法系国家或地区刑法中,由于原则上不处罚预备行为,只是对少数预备行为在刑法分则中单独设有处罚规定,理论上又有独立预备罪与从属预备罪之分,一般认为,独立预备罪有实行行为。[36]这也是在日本等国刑法学界一方面采取共犯从属性说,另一方面又承认预备罪的教唆犯的一个重要原因。可是,我国刑法是在总则中原则规定处罚所有故意犯罪的预备行为,在分则中并未对预备犯单独设处罚规定,犯罪预备行为与犯罪实行行为有明确的界限,不存在像日本等国那样把预备犯解释为有实行行为的可能性。因此,如果承认被教唆人构成预备犯时,教唆犯也应受刑罚处罚,那就并未贯彻教唆犯从属性说。