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“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之解释

  

  其次,持“共犯教唆犯未既遂说”的论者将“被教唆的人没有犯被教唆的罪”解释为被教唆人已按教唆犯的教唆着手实行犯罪而没有既遂。其主要理由是:[23](1)“我国刑法采取了教唆犯从属性说。”根据教唆犯从属性说,只有当被教唆的人着手实行犯罪时,才能处罚教唆犯。如果仅从字面含义上理解“被教唆的人没有犯被教唆的罪”,那就意味着在被教唆的人没有着手实行所教唆的罪的场合,也处罚教唆犯。这显然与教唆犯从属性说相悖。(2)做上述解释,不存在文理上的障碍。因为“犯罪”或“犯……罪”这一用语具有多种含义,况且刑法规定的犯罪是以既遂为模式的,因此,可以将“被教唆的人没有犯被教唆的罪”理解为“被教唆的人没有犯被教唆的既遂罪”。(3)教唆犯的特点是唆使被教唆的人犯罪,总是意图使被教唆的人犯罪既遂,因此,被教唆的人着手实行犯罪但未能既遂,就可以解释为“没有犯被教唆的罪”。(4)做上述解释,意味着刑法29条第1款与第2款都是对于共同犯罪中的教唆犯的规定,不至于出现通说所导致的刑法29条第2款与共同犯罪无关的局面。进一步而言,刑法29条第1款成为教唆犯成立与处罚的一般规定,第2款是教唆犯罪的减轻形态,但也应在第1款原则的指导下适用。(5)做上述解释,可以避免出现按通说导致的处罚不协调现象。因为被教唆人如果实施了预备行为成立犯罪预备,按通说教唆犯与被教唆人构成共同犯罪,适用刑法22条,对教唆犯可以从轻、减轻处罚乃至于免除处罚,而被教唆人甚至连犯罪预备行为也没有实施,只能适用刑法29条第2款,只是可以从轻或者减轻处罚,这意味着罪轻者反而要受更重的处罚。(6)做上述解释,有利于防止处罚不当罚的行为。事实上,当教唆者只是说了一句“杀死某人”时,即使对方完全默认,但仅此就处罚对方,显然不合理。笔者认为,上述解释确实充满了智慧,解释者为了贯彻自己的客观主义,可以说是用心良苦,也给人以有益的启示,但却存在以下几方面的问题:


  

  第一,认为我国刑法采取了教唆犯从属性说,并完全按德日刑法学中的共犯从属性说来解释我国刑法第29条第2款,其立论的基础和解释的结论明显不可靠。如前所述,我国刑法采取的是单一正犯体系,与德日刑法采取的正犯与共犯区分的体系完全不同,共犯(教唆犯和帮助犯)从属性说根本没有存在的余地。


  

  第二,“犯罪”或“犯……罪”这一用语确实具有多种含义,但不能离开具体的语境来随意解释。在一部刑法中,同一概念在同一语境下或前后相连的条文中,应该做同一的理解,否则,法律条文的含义就不具有可预测性,罪刑法定也就无法实现。从我国刑法第25条至第29条关于共同犯罪的规定来看,似乎没有哪个条文中的“犯罪”只能理解为“犯罪既遂”或“既遂犯罪”,而不包含“未遂犯罪”或“犯罪未遂”的情形。否则,会得出荒谬的结论。例如,我国刑法第25条规定,“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”若将这一条文解释为,共同犯罪仅限于共同犯罪既遂,即二人以上共同故意犯罪既遂的情形,显然不符合立法原意。又如,若将第29条第1款中的“犯罪”解释为仅限于“犯罪既遂”,那么,“教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”,就应该理解为“教唆他人犯罪既遂的,应当按照他在共同犯罪既遂中所起的作用处罚”,这是否意味着教唆他人犯罪,他人已着手实行而犯罪未遂的,就不按他在共同犯罪中所起的作用处罚呢?“教唆不满十八周岁的人犯罪的,应当从重处罚”,是否意味着教唆不满十八周岁的人犯罪未遂的,就不能适用这一款的规定从重处罚呢?回答显然是否定的。如果说第1款中的“犯罪”包含犯罪既遂和犯罪未遂,而第2款中的“犯罪”或“犯……罪”不包含犯罪未遂(仅指犯罪既遂),那么,对同一条文中的同一词语为什么要做这种不同的理解?


  

  第三,教唆犯的特点固然是唆使被教唆的人犯罪,并且总是意图使被教唆的人犯罪既遂,被教唆的人实行犯罪而未遂的,教唆犯很可能认为自己的目的未达到,因而没有犯罪,但是,在法律上显然不能做这种评价。不仅教唆犯罪如此,其他直接故意犯罪可以说都有这样的特点。如张三想要杀死李四,对李四实施用刀砍杀行为时被人阻止。显然不能认为张三意图杀死李四(杀人既遂)而实际上没有杀死李四(杀人未遂),就认为他没有犯杀人罪。同样道理,被教唆的人已按教唆犯的旨意实行杀人行为而未遂的,也不能说被教唆的人没有犯被教唆的罪(杀人罪)。



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