包括我国在内的采用单一正犯体系的刑法与德日等国采取正犯与共犯区分体系的刑法，对教唆犯的定罪与处罚的规定有重大差异。由于在采用后一种立法体系的刑法中，正犯之罪与刑是所有共犯（教唆犯和帮助犯）定罪与处刑的基准，正犯与共犯相比，正犯处于定罪与处刑的主要位置，共犯（教唆犯和帮助犯）则处于从属（或依附）的位置。一般认为，正犯实行了犯罪，共犯（教唆犯和帮助犯）才可能构成犯罪；“对于正犯的处罚要重于教唆犯，对于教唆犯的处罚要重于帮助犯”。[13]这种共犯（教唆犯和帮助犯）从属性说在德国和日本是理论界的通说，是以采取正犯与共犯区分体系的刑法作为其法律基础的。但在我们这样的采取单一正犯体系的国家，共犯（教唆犯和帮助犯）从属性说就缺乏法律根据，“从属性原理完全没有存在的余地”。[14]特别是就教唆犯而言，从我国刑法的规定来看，明显不能说是从属于正犯（或实行犯）。因为我国刑法第29条第1款明文规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”并且在司法实践中，教唆犯一般都是作为主犯来处罚，被教唆的实行犯作为从犯处罚，也就是说教唆犯处于主要地位处更重的刑罚，被教唆的实行犯处于从属地位处较轻的刑罚。但根据德国和日本刑法的规定，按照共犯从属性说，教唆犯不可能处于比实行犯（正犯）更重要的位置，也不可能处比实行犯（正犯）更重的刑罚。另外，根据我国刑法第29条第2款的规定，“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪”，对教唆犯也要定罪处罚，这意味着教唆犯的定罪不具有从属于实行犯的特性。同样道理，由于德日刑法学中的共犯独立性说是以正犯与共犯区分的体系为基础来展开论说的，共犯（教唆犯和帮助犯）的独立性，仍然是以严格区分正犯（实行犯）；教唆犯和帮助犯为前提的，[15]在此基础上来说明共犯（教唆犯和帮助犯）的独立性，认为“教唆对于教唆者而言，就是实行行为，而正犯的实行行为，对于教唆者来说，不外乎是因果关系之过程（经过），这意味着教唆本身即独立构成犯罪”。[16]但是，由于我国刑法采取的是单一正犯体系，实行犯、教唆犯和帮助犯并无严格加以区分的必要，根据我国的刑法理论，实行犯、教唆犯和帮助犯的行为都是互相联系、互相利用的，不能单独抽取出来进行独立的评价。只要行为人基于共同故意，参与了共同犯罪行为，即构成共同犯罪，根据其在共同犯罪中所起作用大小的不同，给予轻重不同的处罚。由此可见，套用德日的教唆犯从属性说或教唆犯独立性说，来解释我国刑法第29条第2款中的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”，显然是忽视了我国刑法与德日刑法在共犯参与体系上的重大差异。作为我国刑法理论之通说的教唆犯二重性说，尽管学者们对教唆犯既具有从属性又具有独立性有不同理解，但大多没有跳出正犯与共犯区分的体系，同样是忽视了我国刑法自身的特性，从而也就不可能作出令人信服的解释。
二、“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的含义解析
关于我国刑法第29条第2款中的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的含义，我国刑法学界主要有两种不同的解释。一种是按其字面含义解释为被教唆的人没有按教唆犯的意思实施犯罪的情形。由于教唆犯与被教唆人之间不可能构成共同犯罪，对教唆犯只能是单独定罪处罚，因而认为该款是关于单独教唆犯的处罚规定。这是我国的通说，前述持教唆犯二重性说和独立性说的学者，都持此种主张。[17]另一种是按教唆犯从属性说做“论理”解释，否定该款是对单独教唆犯的处罚规定。[18]其中最有影响的一种否定方式是将“被教唆的人没有犯被教唆的罪”解释为被教唆人已按教唆犯的教唆着手实行犯罪（双方构成共同犯罪）但没有既遂。笔者称之为“共犯教唆犯未既遂说”（以下同）。[19]另一种否定方式是将“被教唆的人没有犯被教唆的罪”解释为被教唆的人不具有责任能力而又没有实施被教唆的行为，因而将教唆者视为以教唆行为方式实施的间接正犯未遂。笔者称之为“教唆方式的间接正犯未遂说”（以下同）。[20]笔者赞成按字面含义做前一种解释，反对做后面两种“论理”解释。
首先，持“教唆方式的间接正犯未遂说”的论者提出，刑法第29条规定的是广义的教唆犯，即第1款规定的是狭义的或真正意义上的教唆犯，且采取的是教唆犯从属性说。如果被教唆的人没有犯罪，就不应该处罚教唆者，对狭义的教唆犯的处罚以共同犯罪的成立为前提。第2款规定的是以教唆的方式实施的间接正犯（在广义的教唆犯范围之内），只有因无责任能力等而不能构成犯罪的被教唆者未实施被教唆的行为时，才属于该款规定的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的情形，对教唆者才可以从轻或减轻处罚；如果这种被教唆者实施了被教唆的行为（也是“被教唆的人没有犯被教唆的罪”），但不可以从轻或者减轻处罚，因为“该款明确规定的是间接正犯未遂的处罚”。[21]但是，正如张明楷教授所述，“这一解释存在如下疑问：为何刑法仅规定以教唆的行为方式实施的间接正犯？为何刑法在‘共同犯罪’一节中规定间接正犯的未遂处罚原则？既然‘对间接正犯未遂的处罚应该与直接正犯未遂的处罚一样’，为什么刑法在规定未遂犯的处罚原则的同时，另规定间接正犯的未遂的处罚原则？在刑法并没有明确规定对于间接正犯作为正犯处罚的情况下，为什么却规定了间接正犯的未遂的处罚原则？这恐怕是上述解释难以回答的问题。”[22]
