“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之解释
刘明祥
【摘要】我国刑法采取的是单一正犯体系，教唆犯从属性说无存在的法律基础，用此说来解释我国刑法第29条第2款中的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”，不具有合理性。应当将其解释为被教唆的人没有按教唆犯的意思实施犯罪，具体包括四种情形：（1）教唆犯已实施教唆行为但教唆信息（或内容）还未传达到被教唆的人；（2）被教唆的人拒绝教唆犯的教唆；（3）被教唆的人接受教唆，但还未为犯罪做准备；（4）被教唆的人接受教唆，但后来改变犯意或者因误解教唆犯的意思实施了其他犯罪，并且所犯之罪不能包容被教唆的罪。
【关键词】教唆犯；被教唆；犯罪；解释
【全文】
我国刑法第29条第2款规定，“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”对这一规定中的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”，刑法学者有不同理解，形成较大争议。笔者拟对此作进一步的探讨，期望能化解争议，以维护执法的统一性。
一、“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的解释理论
目前，我国刑法学者在解释刑法第29条第2款时，往往都会与教唆犯的性质挂起钩来。关于教唆犯的性质，主要有三种观点：第一种观点是教唆犯二重性说，认为教唆犯既具有从属性，又具有独立性。其中，刑法第29条（即1979年刑法第26条）第1款体现了教唆犯具有从属性，而第2款规定，被教唆的人即便是没有犯被教唆的罪，教唆犯与被教唆人根本不成立共同犯罪关系，对教唆犯仍然要定罪处罚，这表明教唆犯具有独立性。[1]第二种观点是教唆犯独立性说，认为“在一部刑法里，要么采取独立性说，即完全以教唆人所教唆之罪作为定罪基础；要么采取从属性说，即完全以被教唆人所实施之罪作为定罪基础。……刑法第26条（即现行刑法第29条，下同——引者注）第1款的立法精神，同该条第2款一样，都是体现确定教唆犯刑事责任的独立性，并不对实行犯存在任何从属性。”[2]第三种观点是教唆犯从属性说，其中，有学者为了贯彻此说，将刑法第29条第2款解释为是关于共同犯罪的教唆而未达到既遂状态的处罚规定。[3]还有学者为了贯彻此说，提出刑法第29条规定的是广义的教唆犯，即第1款规定的是狭义或真正意义上的教唆犯，且采取的是教唆犯从属性说；第2款是对以教唆行为方式实施的间接正犯未遂所作的规定。[4]
以上三种解释论都是以德国和日本刑法学中的共犯从属性说与共犯独立性说为基础来展开论说的，而这两种学说又是以德国和日本刑法所采用的正犯与共犯相区分的二元参与体系（或称正犯与共犯区分体系）作为法律根据的。这种共犯参与体系的特点是，在法律条文中，不仅就犯罪之成立在概念上区分“正犯”和“共犯”（即教唆犯和帮助犯），而且在刑罚评价上对二者也加以区分。因为正犯之刑是所有共同犯罪参与者处刑的基准，共犯要比照正犯之刑处罚或减轻处罚，并且原则上正犯的处罚重于共犯。例如，日本刑法第61条规定：“教唆他人使之实行犯罪者，科正犯之刑。”第62条规定：“帮助正犯者，为从犯。”第63条规定：“从犯之刑，依正犯之刑减轻之。”在这种体系下，正犯被认为是实施符合构成要件行为（即实行行为）的人，而共犯（教唆犯和帮助犯）则是实施了基本构成要件以外的行为、符合所谓被扩张的构成要件的人。[5]
与此相对的另一种共犯参与体系是一元参与体系，又称为单一正犯体系或者包括的共犯体系，是指将所有共同参与犯罪的人都视为正犯，而不注重从构成要件的立场来区分正犯与教唆犯、帮助犯，只是在正犯之内根据其加功的程度和性质量刑时予以考虑。[6]例如，奥地利刑法第12条规定：“自己实施应受刑罚处罚的行为，或者通过他人实施应受刑罚处罚的行为，或者为应受刑罚处罚的行为的实施给予帮助的，均是正犯。”第13条规定：“数人共同实施应受刑罚处罚的行为的，按责任的大小分别处罚。”意大利、丹麦、巴西等国刑法也采用了这种体系。特别值得一提的是，前苏联和东欧一些社会主义国家，如保加利亚、匈牙利、捷克等国都采用过这种体系，现行的《俄罗斯联邦刑法典》仍然采用这种体系。我国刑法也是如此。[7]一般认为，这种一元的参与体系（或单一正犯体系）具有如下特征： （1）为犯罪成立赋予条件者，皆为正犯；（2）不重视行为形态的区别；（3）对于犯罪的成立，根据各个正犯的行为，个别地探讨不法和罪责；（4）对于各正犯适用同一法定刑；（5）根据各正犯的参与程度和性质来量刑。[8]应当注意的是，这种单一正犯体系中的“正犯”，不同于正犯与共犯区分体系中的“正犯”，它是从广义而言的，包括所有参与共同犯罪的人，除了正犯与共犯区分体系中所指的狭义“正犯”之外，还包含这种体系中的“共犯”（即教唆犯和帮助犯）。[9]并且，即便是刑法之中并未使用“正犯”的概念，也不能否定其采用了单一正犯体系。例如，1960年的《苏俄刑法典》和现行的《俄罗斯联邦刑法典》之中，并未使用“正犯”而是采用了“共同犯罪人”的概念，但仍然被认为是采用了单一正犯体系。[10]我国刑法同俄罗斯刑法关于共同犯罪的规定相似，首先是界定共同犯罪的含义，接着对共同犯罪人进行分类，[11]尔后规定对共同犯罪人按其在共同犯罪中的作用处罚。[12]至于共同犯罪的参与形式（即实行犯、教唆犯和帮助犯），对定罪和量刑的意义并不太大。
