第四,将刑法第29条第1款与第2款解释为都是对于共同犯罪中的教唆犯的规定,确实不会出现刑法第29条第2款与共同犯罪无关的局面,但这不能成为将第29条第2款硬性解释为是关于共同犯罪中教唆犯规定的理由,更不能作这种简单的推论:“既然我国刑法在共同犯罪一节中规定了教唆犯,因此,无论是刑法第29条第1款的规定,还是第2款的规定,都属于共同犯罪的内容。”[24]应该看到,按通说从字面含义来理解“被教唆的人没有犯被教唆的罪”,将第29条第2款解释为是关于非共同犯罪的教唆犯的规定,不能说这一款就“与共同犯罪无关”,而是与共同犯罪有关。因为教唆犯的本意是想唆使他人犯罪,也就是想与他人共同犯罪,但没有达到目的,怎么能说“与共同犯罪无关”呢?准确的说法是与共同犯罪有关,但不成立共同犯罪。正因为如此,刑法才将其规定在“共同犯罪”一节之中。并且,将相关(但不完全一致)的内容规定在某一章节,在我国刑法中随处可见,这也是很正常的事。即便是在“共同犯罪”一节,也并非仅有第29条第2款是关于非共同犯罪情形的规定,第25条第2款是关于共同过失犯罪的规定,[25]也是关于非共同犯罪情形的规定。值得一提的是,民国时期刑法也有与我国现行刑法第29条第2款相似的规定,该刑法第29条第(3)项规定,被教唆人虽未至犯罪,教唆犯仍以未遂犯论。这一规定在我国台湾地区一直到2006年以前均在适用,并且也是放在该刑法第四章“共犯”之列,在施行几十年间似乎还没有学者提出,因为其被放在“共犯”一章中就只能解释为是关于共同犯罪中的教唆犯的规定。
第五,按照通说,被教唆的人连犯罪预备行为也没有实施时,适用刑法第29条第2款处罚教唆犯,与被教唆人实施了犯罪预备行为,教唆犯与被教唆人构成共同犯罪预备的情形相比,确实会出现处罚不协调的现象。但正如马克昌教授所述,“这是立法对第29条第2款的规定造成的。从当时参加立法的高铭暄教授的札记就可以清楚地看到:‘如果被教唆的人没有犯被教唆的罪……应当如何处罚?理论上有的主张这种情况相当于犯罪的预备,应按犯罪预备的原则加以处罚;有的主张这种情况相当于犯罪未遂,应按犯罪未遂的原则加以处罚。三十三稿规定‘可以从轻、减轻或者免除处罚’,相当于预备犯;刑法规定‘可以从轻或者减轻处罚’,相当于未遂犯。’如果按第三十三稿的规定,就不会发生这个矛盾,而按刑法的规定,这一矛盾就很难避免。”[26]因此,要想解决上述处罚不协调的问题,只能是修改刑法的规定,即对单独教唆犯按预备犯的规定处罚。并且,做这样的修改,在国外也有先例。如韩国刑法第31条第2、3项规定,被教唆者承诺实行犯罪,但未着手实行的,教唆者和被教唆者以阴谋或者预备犯相应处罚,被教唆者未承诺实行犯罪的,对教唆者的处罚亦同前项。
反过来,按照持“共犯教唆犯未既遂说”的论者的解释,还会出现处罚上更不合理的现象。因为既然“被教唆的人没有犯被教唆的罪”是指被教唆的人犯被教唆的罪而未达既遂状态的情形,那就应该包括犯罪未遂、犯罪预备和犯罪中止。也就是说刑法第29条第2款对构成共同犯罪未遂、预备与中止的教唆犯都应该适用,即都可以从轻或减轻处罚。但这明显与刑法第22条、第24条对预备犯、中止犯的规定不符。正因为如此,作上述解释的论者提出,教唆他人犯罪,他人构成预备犯的,对于教唆犯,同时适用刑法第29条第1款与第22条,可以从轻、减轻处罚或者免除处罚;他人已着手实行犯罪,构成未遂犯的,对于教唆犯,则同时适用第29条第1款与第2款的规定,可以从轻或者减轻处罚。[27]同样道理,,如果教唆犯与被教唆人都构成中止犯,对教唆犯也只能是适用第29条第1款和第24条的规定,如果没有造成损害的,应当免除处罚,造成损害的,则应当减轻处罚。这虽然解决了处罚不协调的问题,但却无法回答:同样都属于刑法第29条第2款所指的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的情形,为何只有构成犯罪未遂时才适用,而构成犯罪预备或犯罪中止时却不适用?