即便是承认预备罪的教唆犯,也并不能使教唆犯从属性说有可能放纵犯罪的问题从根本上得到解决。众所周知,在现代社会,集团犯罪、有组织的犯罪特别是恐怖主义犯罪频繁发生,教唆恐怖犯罪的危害性是难以想象的,必须防患于未然,显然不能等到被教唆者接受了教唆并已着手实行犯罪时,才处罚教唆犯。假如某人想用重金收买对方将有重大杀伤力的定时炸弹放在电影院炸死众多民众,但对方拒绝并及时报了警。如果按教唆犯从属性说,肯定不能处罚教唆者,而这无疑会放纵危险犯罪的发生,与国民的基本要求不符。
第八,采取教唆犯从属性说,确实有利于防止处罚不当的行为。但正如前文所述,采取这种学说,还有可能放纵犯罪的发生。并且,放纵犯罪的发生具有不可避免性,而防止处罚不当的行为,还有其他的办法可以替代。因为根据我国刑法第13条但书的规定,对“被教唆的人没有犯被教唆的罪”,确属“情节显著轻微危害不大的”,应当认定为不构成犯罪,并非只要实施了教唆他人犯罪的行为,即使被教唆的人没有接受教唆或虽接受但并未采取行动,也不论情节严重与否,都一概要适用第29条第2款的规定,对教唆者定罪处罚。例如,当教唆者只是说了一句“杀死某人”,对方并没有接受教唆。在此情形下,不采取教唆犯从属性说,而认定为“情节显著轻微危害不大”,对教唆者不定罪处罚,也不会有任何障碍。
三、“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的范围界定
关于“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的范围(即刑法第29条第2款的适用范围),按前述两种持教唆犯从属性说的论者的解释,很容易确定。[37]但是,按通说,“被教唆的人没有犯被教唆的罪”,是指被教唆的人没有按教唆犯的意思实施犯罪,双方不可能构成共同犯罪,对教唆犯应单独处罚。也就是说,刑法第29条第2款是对单独教唆犯的处罚规定。那么,单独教唆犯具体包括哪些情形或者说其处罚范围如何界定,就成为需要进一步研究的问题。
目前,我国的通说对“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的范围,大多是采取列举的办法来界定。但所列举情形的多少又有所不同:一是“三情形说”,认为“被教唆的人没有犯被教唆的罪”包括以下三种情形:(1)被教唆人拒绝教唆;(2)被教唆人当时接受教唆,而事后没有犯任何罪;(3)被教唆人当时接受教唆,而未犯被教唆的罪,只实施了其他犯罪。[38]二是“四情形说”,认为“被教唆的人没有犯被教唆的罪”包括以下四种情形:(1)被教唆人拒绝教唆犯的教唆;(2)被教唆人虽然当时接受了教唆,但随后又打消了犯罪的意思,并未进行任何犯罪活动;(3)被教唆人当时接受了教唆犯所教唆的犯罪,但实际上他所犯的不是教唆犯所教唆的罪;(4)教唆犯对被教唆人进行教唆时,被教唆人已有实施该种犯罪的故意。[39]三是“五情形说”,认为“被教唆的人没有犯被教唆的罪”包括以下五种情形:(1)教唆没有传达到被教唆人的;(2)教唆没有被接受或者被假装接受的;(3)他人接受了教唆但没有着手实行犯罪的,这又有被教唆人成立预备犯、中止犯或未实施犯罪行为三种可能;(4)被教唆人所犯的罪与教唆的罪在性质上根本不同的;(5)教唆犯对被教唆人进行教唆时,被教唆人已有实施该种犯罪之故意的。[40]四是“多情形说”,认为“被教唆的人没有犯被教唆的罪”除了上述各种情形之外,还包括被教唆者实施了各种过限行为、被教唆者由于身份原因或客观处罚条件不构成犯罪、教唆者或被教唆者属于“无期待可能性”或者“不可罚的事后行为”而不受处罚、以及其他排除教唆者或被教唆者犯罪的情形。[41]
从以上几种有代表性的观点所列举的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的具体情形来看,有如下几点需要弄清:
第一,有教唆他人犯罪的意图,已经实施了为教唆做准备的行为,但还没有实施教唆行为。例如,某人想要雇凶杀自己的仇人,计划先盗窃财物,凑足一定数额后再去找想雇用的人面谈。但第一次盗窃时即被抓获,并交待了盗窃的动因。那么,能否认定行为人构成杀人罪的教唆犯,即是否属于刑法第29条第2款规定的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”所包含的情形?笔者的回答是否定的。因为想要教唆他人犯罪的人既然还没有对他所想要教唆的对象实施教唆行为,对方也就不可能犯被教唆的罪,从广义而言,虽然也在“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的范围,但是,仅有犯罪的意图,如果没有犯罪的行为,仍然不能构成犯罪。犯罪行为的起点是为犯罪做准备的预备行为。根据我国刑法第22条的规定,“为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备。”其中的“犯罪”仅指实行犯罪,不包含教唆犯罪或帮助犯罪。教唆犯罪的特点是唆使他人产生犯罪意图,进而实行犯罪,以达到自己的犯罪目的。教唆行为本身是一种为达犯罪目的创造条件的行为,并非是完成犯罪或实现犯罪目的的行为,它本身就是一种预备行为。[42]为这种预备行为(教唆行为)做准备的行为,对法益造成侵害的危险性程度很低,自然也就没有必要纳入刑法处罚的范围。