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适应与自主之间的德国刑法教义学

【作者简介】
沃斯·金德豪伊泽尔,[德]沃斯·金德豪伊泽尔(Prof. Dr. Dr. h. c. Urs Kindhuser),德国波恩大学刑法学教授。蔡桂生,北京大学法学院博士研究生。
【注释】按照作者本人的解释,这里所谓“康德的意义”是,人不能超越其能力来认知事物,超越认知能力的东西,是没有意义的,人也不可能去做这些东西。这里是从教义学的角度来考虑,教义学需要满足哪些条件,才能够有意义地和它的环境和谐相处。——译者注。
这句话的含义是,在生物学、人类学和社会学上,人的定义是不同的。对于这些不同的人的混淆,会阻挠我们形成正确的认识,而区分了不同层次或不同视角意义上的人,就促进我们更正确地认识了法律和道德。——译者注。
这是说,教义学本身不直接促进实际变革,而需借助于其他机制,从而间接促进变革。教义学尤其依赖于人们对因果流程的了解和把握。——译者注。
作者在这里批判了在面对刑法的实践根基时学界的不合理倾向,即没有对实践进行经验研究,而求助于形而上学的抽象思考,并用豪迈的大词来填补缺乏经验研究而造成的空白。虽然这种豪迈的宏观思考很令人诱惑,但这是一种不科学的做法。——译者注。
换言之,“敌人刑法”中的“敌人”确实是在现实生活中有证据的,但是,在规范意义上,即便有这些证据,也可以不将相应的人当作“敌人”来处理。这并不代表着就要为现实生活中的这些证据做正当性辩护。——译者注。
对此纲领性的研究,参见赫鲁斯卡(Hruschka),《法学家报》(JZ),1985年,第1页及以下几页。
关于法教义学的相应定义,请参见霍勒巴赫(Hollerbach)撰写的“法律科学”词条,载格雷斯协会(Grres- Gesellschaft)主编:《国家百科全书》,第4卷,第7版,1988年版,第751栏及以下。
所谓个别行为说是指,仅当行为人认为,能导致结果发生的所有步骤还没有得到完成,那么这时,人们才可以认为,行为人的尝试(Versuch,力图)尚未结束。相反,只要行为人认为,他原先设想的足以导致结果发生措施没有引起结果的发生,那么,这时他的尝试就失败了,即便他相信,通过他有办法采取的进一步措施还可以挽救局面,并导致结果的发生。很典型的例子是,射击他人,原以为第一枪可以将人打死,但是却没有击中,而这时枪膛中尚有可使用的子弹。参见金德豪伊泽尔:《刑法典理论与实务评注》(Strafgesetzbuch, Lehr- und Praxiskommentar),第4版,2010年版,第24条,边码20。需要指出的是,德国刑法中的中止,也属于尝试(即力图,大多情况下可按照我国语境译为“未遂”)的一种。——译者注。
针对醉酒者和睡眠状态的人是否可以剥夺其人身自由,这是有争议的,潜在可能性说认为也可以剥夺,现实说(Aktuatlittstheorie)认为不可以。可现实化说(Aktualisierbarkeitstheorie)认为,这取决于在相应期间里,受害人是否会突然有了意识或者苏醒过来,并想自由活动。参见金德豪伊泽尔:《刑法典理论与实务评注》,第4版,2010年版,第239条,边码4。——译者注。
换言之,在法教义学的研究里,由于起决定性作用的是说服力,因此,学说之间互相竞争,也就免不了人们在作出论断时,用更有说服力的方式来表述之。——译者注。
对此的进一步论述,以及相关的背景,请参见纳克(Nack),《高登刑法档案》(GA),2006年,第342页及以下几页。
关于Teilnahmelehre的翻译,国内通常多译为“共犯论”,而本文一般译为“参与论”,主要为了体现Teilnahme作为正犯的扩张的意思,乃是正犯的从属,而“共犯”则突出该意思不够。——译者注。
关于这种批判的意义和目的,费舍尔(Fischer)从法官的角度做了清晰、公开的阐释,这种清晰的阐释,让人感到很高兴,见费舍尔,载米夏尔克(Michalke)等主编:《赖讷·哈姆祝贺文集》(Festschrift für Rainer Hamm),2008年版,第63页,尤其是第74页及以下几页。
刑事处罚是一种“恶”。这些前提条件,则是犯罪论。——译者注。
刑法的不完整性特征”是指刑法并不是完整地保护整个法秩序或所有法益,它只保护法秩序或法益的一部分,而且这种保护也不是普遍性的,所以说,刑法的保护是不完整的。——译者注。
参见莱茵河畔法兰克福刑事科学和法哲学研究所(Institut für Kriminalwissenschaften und Rechtsphilosophie Frankfurt a. M.)主编:《刑法中“不成体统”的状况》(Vom unmglichen Zustand des Strafrechts),1995年版;这个研究所于2007年又主编了个文丛,名叫《超越法治国家的刑法》(Jenseits rechtsstaatlichen Strafrechts),这个名字也给人以深刻印象,不亚于前者。
链锁刑是17—19世纪广为使用的针对重罪的自由刑。受刑者通过铁链被锁在监狱墙上,同时,受刑者双脚也缚上铁链,铁链中间有一个大铁球,以限制其活动自由。在普鲁士军队中,链锁刑被作为次于修建要塞徒刑的刑罚,在1787年刑法典中该刑罚是死刑替代刑,该刑罚在1813年《巴伐利亚刑法典》以及当时德国的其它刑法典中也有更轻缓的形式(摘译自维基百科德文版)。——译者注。
关于刑法的“去界限化”(Entgrenzung)简短精当的论述,参见内尔勒斯(Nelles),载埃泽尔、哈塞默、布克哈特(Eser/Hassemer/Burkhardt)主编:《千禧年之前的德国刑法学》(Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende),2000年版,第417页,尤其是第422页以下。
由于第238条在冯军译《德国刑法典》(中国政法大学出版社2000年版,第143页)和徐久生、庄敬华译《德国刑法典》(中国方正出版社2004年版,第117页)中均显示为“废除”,故本文译者以德国口袋书出版社2009年版《德国刑法典》(第47版)为参考,将之译于此处,以备读者参考。第238条(缠扰):(1)未经许可,顽固地采取下列措施缠扰他人——1.搜查其附近的空间;2.借助于通讯手段或其他交往手段或第三人,来试图与其建立关系;3.滥用其私人数据,以替他订购商品或劳务服务,或者促使第三人与其发生联系;4.用侵害其本人或与之关系密切者的生命、身体完整、健康、自由的方式来威胁他;5.采取其它类似行为——因此,严重地损害了他人的生活状况,将处以三年以下的自由刑或者罚金刑。(2)如果行为人因为其犯罪事实而致使受害人、受害人的亲属或与受害人关系密切者陷入死亡或严重健康损害的危险之中,那么,处以三个月至五年的自由刑。(3)如果行为人因为其犯罪事实而致使受害人、受害人的亲属或与受害人关系密切者死亡,那么,处以一年至十年的自由刑。(4)第1款中规定的情形,需要告诉,才进行追诉;如果刑罚追诉机构基于追诉的特别公共利益,认为应当追诉的,也可以依照职权来追诉。
载黑芬德尔、冯·希尔施、沃勒尔斯(Hefendehl/von Hirsch/Wohlers):《法益理论》(Die Rechtsgutstheorie),2003年版,第155页,尤其是第164页。


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