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适应与自主之间的德国刑法教义学

  

  五、本体性原理研究——范式建构


  

  1.若人们在解决问题时,完全只是进行局部性的解决,那么,这种解决方式自然不能令人满意。这不仅仅是因为这种解决方式没有一个可靠的依据(Halt),而且在于它不允许把刑法机制当成社会现实的一个机能性要素来把握。而只有通过这种视角(即本体性原理研究),我们才可以进一步地确定范式,而教义学理论研究就是在这种范式之内进行的。如果教义学理论要在科学上成立的话,那么,基于此,教义学理论就很有必要再关注本体性原理研究,这种本体性原理研究的研究对象就是对其(即教义学理论研究的)范式进行反思。


  

  与分析性的结构理论相反,这种本体性原理研究成为了刑法科学关注的焦点。在这一研究领域中,人们表述、校验、认可或者指责各种原则,而就是基于这些原则,人们可以对刑法的一般发展情况采取相应的立场和态度。在该研究领域,刑法科学多半是对人文、历史性的最新的发展潮流加以研究,比如说,哲学、社会科学和医学等诸领域。新近的热点话题比如脑科学研究、功能性的罪责概念、风险社会和时髦的所谓“敌人刑法”。


  

  至少从两个方面看,刑法教义学对于其根基的执着追求是值得的。第一个方面,这种原理性讨论是和时代的高度联系在一起的,它可以获得不竭的动力。第二个方面,教义学者面对的是不变的基本课题,即:如何理解科处恶的前提条件?[14]但是,针对这一课题,他们却可以不断地变换观察的角度。就这点来说,刑法教义学就总是感受到一种正当化压力,这种正当化压力不仅督促人们小心地工作,而且让人们深深地拷问自己学科的益处所在。


  

  2.对于自己根基的自我反思以及由此而引发的更尖锐的意识,即刑罚是一种亟需正当化的恶,使得持有完全不同的政治立场和完全不同的世界观的刑法学者在基本态度上取得了一致,亦即:必须指出刑事政策的边界所在。这样就导致了某种程度上由体系所决定的对立:一方面是符合发展趋势的小心翼翼的教义学,而另一方面是对干练的刑事政策毫不关心的教义学。


  

  因此,刑法教义学者毫无障碍地就将所谓的“刑法的不完整性特征”(fragmentarischer Charakter)[15]作为他们的体系性工作的限制。在局部性的法律适用的层面上,人们如果发现可以归为刑法保护的盲点和裂痕的地方,人们就承认这是刑法的裂缝和空隙。相反,从刑事政策的角度来讲,假若这个特征符合最后手段原则的话,人们一向都是接受(刑法的)这个不完整性特征的;而相比之下,当这个不完整性特征会导致对相同的不法或相似的不法的不同处理的时候,那么,这个不完整性特征这时便是不合适的。例如,就像人们针对《德国刑法典》第246条所持的旧观点那样:人们只可以对间接占有的物实施侵占,而不能对直接占有的物实施侵占。而为什么只能这样?(该旧观点)在刑事政策上就是不成立的。


  

  3.这样,对于这种教义学角度的对立,人们有时是论战式、对立性地(kmpferisch)加以解决的:也就是直接划分出优秀的刑法和糟糕的刑法,并且把自己的刑法之本身就认定为是(启蒙)文明地、深思熟虑过的,因而是具有优越性的。从这个角度来看,甚至实然法的进展也总是被认为是一种倒退;眼下,刑法法规似乎在懵懵懂懂地朝着这样一个方向发展:刑法本来是被限制在保护个人化的法益以免受侵害这样的任务上的,人们也将这种刑法称为服从于法治国家这一导向的刑法,可是,目前刑法的发展趋势越来越偏离这种“法治国家导向”了。当今刑法的这种“不成体统”(unmglich)的状况,[16]突出地表现在如下征兆中:比如,抽象危险犯的扩张、罪责原则的克减以及程序法的警察化。



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