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适应与自主之间的德国刑法教义学

  

  第二,在认识论上区分实证经验性的前提和规范性的第二层次特征的建构这两者,对于增强讨论的透明度,也可能是有帮助的。例如,我们说,某个人是一个敌人,那么这句话就意味着,在任何情况下,这个被指为敌人的当事人在经验上表现出了这样一些特征,而满足了这些特征,就应当把他视为敌人。出于这个原因,如果谁否定刑法上的相关敌人的存在,那么,也并不代表他一定就对自然事实视而不见。人们可以清楚地看到,确实存在一些确定的经验上的证据,但是,即便如此,人们仍然可以拒绝将这些证据用于构建敌人的概念。同时,特别要指出的是:这根本不代表着,那些拒绝了规范性的敌人概念的人,就一定在规范的意义上认为,这些经验上的相应证据就应该予以维持。[5]


  

  三、刑法的结构理论


  

  1.刑法教义学的第二个领域是结构理论。结构理论研究的是,如果人们想无矛盾地表述和应用教义学原理,需要在语义学方面、实用方面以及道义方面满足哪些条件?结构理论所做的,也就是对这些条件的分析和重构。


  

  迄今为止,针对法律的分析性的结构理论研究还只是开了个头,当然,这个开头是很重要的。[6]在我看来,人们之所以并没有普遍地对这一研究对象进行研究,原因在于,一方面分析者(所要使用)的方法和工具相当的复杂,而另一方面这种分析的收益有时却显得极为贫乏或微不足道,因为根据定义,分析者没有办法得到超出分析对象中已有内容的东西。


  

  特别地,我们应该说明,只有通过分析者的眼光,才可以发现和理解许多依赖于形式的各种关联。对此,我想举些例子说明:用于实现答责归属的那些规则,在逻辑上是跟随在另一些法律规则背后的,这些法律规则规定了诸种评价和应为的要求。与此相对应,在逻辑层面,人们就可以区分出正当化规则和免除罪责的紧急避险的规则了。或者说:在逻辑上,正当化的义务冲突是不同于一般的容许规范的,因为这种义务冲突所涉及的是行为能力,而不是一种举止描述。或者说:对象语言(Objektsprache)的语句和纯理语言(Metasprache)的语句在地位上是不相同的,这种不同造成的结果是:和构建犯罪的规则不同,竞争性和冲突性规则属于另一个逻辑层面的东西。


  

  结构理论的刑法教义学视角的例子,还可以列举很多很多。然而,在我们的语境里,我想特别提三点内容:(1)刑法的结构理论乃是一门精确的科学。进一步地,其内在的逻辑是有说服力的,而且藉借着分析的真实性,可以将立法和司法判决联系在一起。(2)刑法的结构理论并不受实然法的条条框框(kontingente Gestalt)所限制,因而,刑法的结构理论可以研究世界范围内的学问,而不局限在国家刑法的范围之内。如果德国刑法学想在这种学问中发挥作用,甚至是发挥领导性的作用,那么,德国刑法学就需要对结构理论展开深入研究,从而作出贡献。(3)刑法的结构理论在研究内容上有着广泛的自由,也不受什么约束。这种自由还使得其可以追溯到分析性伦理和逻辑的各种方法和成果上。这样,就有机会进行有成效的交叉学科对话了。


  

  四、法律适用:“理论建构”


  

  1.在刑法教义学的第三个工作领域,我要清楚地论述的是:若要实现对实然法均衡和经得起检验的适用,那么需要满足哪些条件?在这里,刑法教义学的任务是:通过解释,来指出具体法律条文之间的意义和原理联系,并且追溯这些意义和原理联系的相关法律思想,从而形成一个协调的体系。[7]这种针对法律适用的前提条件的原理,人们通常将之称为“理论”、“原理”或者“学说”。



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