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适应与自主之间的德国刑法教义学

  

  人们在研究这种理论(Theorien)的时候是自由的,不必以什么僵硬的(某种外在的)体系(System)作为指导。更确切地说,这种理论在解释原理上,比如词义、系统、发生史、规则目的、以及不同的评价方式这些方面的要求是不那么严格的,同时,这种理论也自我主张它的有效依据,就像法益保护、罪责原则或者刑法的保障原则这些内容那样,相比之下,这种理论对这些有效依据则更为强调和依赖。当然,人们在论述相应内容时,一般也不是只诉诸于这些原则或依据。在大多数情况下,这些理论只是简短地提一下这类原则或依据,以运用这些原则或依据或多或少地作为论证依据,或者求诸于合适的权威观点,比如主流学说、立法者、一贯的司法判决,等等。


  

  2.通常而言,教义学理论的体系性秩序这一范畴的任务是服务于教学的目的。根据这一范畴的任务,如果教义学理论以权威性的主张为导向的话,这种理论本身就不处于任何体系性的整体联系当中了。在中止上,人们是否采取个别行为说(Einzelaktstheorie)[8],对于在剥夺他人自由罪上,人们应该是否赞成潜在可能性说(Potenzialittstheorie),[9]并无任何影响。简言之:将教义学理论做教科书模式的设计,通常就像菜谱那样,在菜谱里,食谱的质量是受制于假定的读者的烹饪水平的。这也就是说,人们可以认为,在法律适用层面,刑法教义学的方法和结论是局部性的。


  

  3.如果教义学理论在一定程度上陷入了价值矛盾、显然违背了词义、忽视了体系性联系,或者得出了公然不顾规范之目的的结论,那么,我们就可以较容易地判定,这种教义学理论是站不住脚的。但是,我们却不能反过来判断,因为:某个学说是否正确,是无法进行检测的。因此,两个理论互相冲突,并不代表它们就在真和假的这种意义上互相排斥。更合适的说法是从反面来说:如果某个理论尽可能少地和通行的范式相冲突,那么,这个理论就会胜出。或者,我们也可以从正面来表达:如果某个理论最大程度地符合了解释规则和人们的基本范式,那么,这个理论就拥有了最大的解释力。同样,通过继续沿用传统的问题解决方式可以在一定程度上增强判决的稳定性,这种稳定性作为一种外在标准,在这种关系中也起着并非完全不合理的作用。


  

  如果理论之间互相冲突、竞争,那么,这些理论的影响值就可能都在增大,也就是说,会给自己加分,且这种分值所体现的影响的程度有时也各不相同,这种互相竞争的现象并不少见,因而,在带有局部性的法教义学的领域里,某种程度上的使自己显得更有说服力的决断是难以避免的。[10]


  

  自然而言,由此而产生的结果就是,大学里研究的刑法教义学对司法判决和立法的影响力是有限的。即使司法判决把这种评判(Kritik)铭记在心,或者开始考虑接受大学里研究出的方案了,那么,这里的新的方案(Richtung)也绝不一定就比旧方案收效更好。例如,如果司法判决现在将间接正犯扩展到对合乎规范的流程的(不当)利用,[11]那么,甚至一些犯罪事实支配理论的支持论者就会怀疑,在参与论[12]中,该司法判决走出的这一步是否是有价值的。


  

  4.由于这个原因,所以在我看来,仅仅照搬司法实务的判决,就是完全错误的做法。司法判决也有可能只是披着制度权力的外衣在适用法律,因此,从科学的立场上看,他们所阐释的理论和任何其他的法律见解一样,都是可以进行批判的。[13]况且,他们只是偶尔阐释一下理论。如果人们对这种现象表示肤浅的喝彩或赞同,那么对于司法判例试图寻求有说服力的法律适用的这一活动而言,人们的喝彩反而是有害的。特别要指出的是,(学术)文献中人们彻底贯彻的观点或者不屈不挠地主张的理论,其实已经导致了司法判决中不少的取向变更;在这里我们想提一下的只是关于“原因自由行为”或“连续行为或连续犯”(Fortsetzungszusammenhang)的那些判决。像这些判决的做出者,就迫切需要再到学术课堂上来学习或研讨一下。



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