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适应与自主之间的德国刑法教义学

  

  在这种情况下,我以为这些征兆是模糊的、相当不清晰的。之所以说它们很模糊,也就是说我们并不知道,人们到底在拿今天刑法的状况和刑法的哪种状况相比,并作出评价?如果他们是在和历史上的模式相比的话,那么,我认为,若按照我们今天的标准来看,人们可以将历史上的模式断定为是错误的。当然,启蒙运动取得了巨大的功绩,比如,它促进了国家刑罚之形式、内容和执行的人性化改造,这一成就是必须得到承认的。但是,在1813年的《巴伐利亚刑法典》中规定了死刑、链锁刑(Kettenstrafen)[17]、惩役刑和劳工刑、身体刑、刑柱(Pranger)和封闭式监禁。这个1813年刑法典,在我来看,是根本不配用来充当我们用来比照的样板或模式的,它与此相距十万八千年。倘若我们历史性地看待我们今日的刑法,那么,我们就会发现,在尊重人的自由、尊严以及对罪刑均衡的理解这些方面,我们今日的刑法在根本上要远远优越于近代以来的任何一部刑法


  

  退一步说,如果我们所说的模式乃是一种设想的理想状况的话,那么,首先,我们就必须回答这个问题,即:为什么刑法的这个理想化的状况,就要比完全没有施加痛苦,也就是完全没有刑罚的状况要好?(针对这个问题,)在我看来,要回答、论证“是否”,比回答、论证具体的“如何”要难得多。但是,如果我们要先论证一下“是否”,那么,这些将刑事政策限制在法治国和人的价值范围内的诸种范式,也就无异于我们所认可的那些宪法原则。当然,刑法所涉的范围要尽量的窄,刑法的内容要以罪责原则为导向,这些信条依然是适用的。然而,这种信条不过是一种在价值上成立和可以成立的要求,而绝不是一种可以让人注意到的迹象。具体来说,如果谁以为,现实中或计划中存在这样一个阶段:在这个阶段中,刑法也许可能一度处于一种较之于今天而言问题更少的状态,那么,他也以为错了。


  

  此外,在我们已经提到的1813年《巴伐利亚刑法典》中已经生动地表明:如果某个人满足了某犯罪的构成要件性前提,那么他经常会遭受到严酷的法律后果。[18]当我们今天的立法者在制定像缠扰(Nachstellung)(《德国刑法典》第238条)[19]、滥用保险(《德国刑法典》第265条)这种构成要件时,从其条文中表述来看,也包括具有社会相当性的举止方式,之所以这样规定,也是因为,鉴于程序法和实体法上的可能性,并不存在将轻微行为施以严厉刑罚处罚的危险。简言之:今天,我们虽然在颠簸不平的弯路上踉踉跄跄地朝前走,但是我们并没有走在完全错误的方向上。尽管如此,为了应对刑事政策调控的过于仓促和冒失,在我看来,按照阿梅隆(Amelung)的建议,在刑法法规上,还是需要取得议会的适格多数的同意,[20]这样也许才是更有意义的。


  

  最后,还想提一点个人的建议:在讨论什么是正确的刑法这个话题上,刑法教义学者肯定是有能力来适当地回答相关的技术问题的。然而,在针对构成刑法之基础的各种范式的一般的民主讨论中,教义学者是拥有特定知识的群体,这点也许使得他们不同于其他公民,但是,就如痛苦的历史教训告诉我们的那样,这点也并不能和教义学者的道德修养划等号。



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