【作者简介】
苗连营,郑州大学法学院教授,博士研究生导师。郑磊,北京大学法学院宪法学与行政法学专业2010级博士研究生。
【注释】本文为中国法学会2010年度部级法学研究重点课题《中国特色社会主义宪政理论研究》(CLS-B1002)的阶级性研究成果。
建构论的唯理主义传统宣称“所有的社会制度都是,而且应当是,审慎思考之设计的产物”,而进化论理性主义则明确指出,文明乃是经由不断试错、日益积累而艰难获致的结果,或者说它是经验的综合。参见弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第15页。
诱致性变迁是“由个人或一群(个)人,在响应获利机会时自发倡导、组织和实行”,而强制性变迁则“由政府命令和法律引入和实行”。参见林毅夫:《关于制度变迁的经济学理论:诱致性变迁与强制性变迁》,载科斯等:《财产权利与制度变迁》,三联书店1994年版,第371-403页。
参见蒋立山:《中国法治道路问题讨论》,载《中外法学》1998年第4期;高秦伟:《宪政建构的理性主义与经验主义》,载《河北法学》2004年第8期;苗连营:《当代中国法律体系形成路径之反思》,载《河南社会科学》2010年第5期等。
何梦笔:《国家结构与制度变迁》,载《读书》2010年第12期。在该文中,作者不同意中国的政策是渐进主义和试验性的,而是从政府竞争理论角度给出了另外一种解释:中国的政策是演化的,而且可系统性地划分为政府竞争和对竞争的规制两个层面。
米尔伊安·R·达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社2004年版,第362页。
陈端洪:《宪治与主权》,法律出版社2007年版,第20页。
钱承旦、陈意新:《走向现代国家之路》,四川人民出版社1987年版,第342页。钱乘旦教授还同时提醒:“现代化按照自身的规定,必然要求民主化。而对于一个落后民族,当着大多数人们还不善于用世界眼光看待自己历史处境时进行的现代化,本质上只能是一种强制,这是一个深刻的二律背反。”
Rui J. P. de Figueiredo, Jr., BarryR.Weingast, Pathologies ofFederalism, Russian Style: Political Institutions and Economic Transition, April2002.
C·H·麦基文:《宪政古今》,翟小波译,贵州人民出版社2004年版,第122页。
参见张千帆:《宪法学导论:原理与应用》(第2版),法律出版社2008年版,第42-44页。
自然正义和正当程序原则的一条基本戒律就是:自己不能做自己案件的法官。为什么作此规定?根本原因就在于对人性的天然警惕。
宪政体制与经济转型和发展间存在不容忽视的关联。经济决定论和宪政决定论的本质是化约主义和线性思维方式,将经济与宪政间的相互“影响”误读为一方的存在“决定”另一方的产生,无益于宪政和经济建设。相关批评参见叶海波:《略论市场经济与宪政建设》,载《太平洋学报》2008年第3期。
王鹏:《中国宪政建设模式研究》,载《泰山学院学报》2006年第4期。
参见王绍光:《安邦之道:国家转型的目标和途径》,三联书店2007年版,第539页。
例如,周叶中、匡茂华:《宪政建设的基本条件》,载《现代法学》2000年第1期;包万超:《儒教与新教:百年宪政建设的本土情结与文化抵抗》,载《北大法律评论》(1998)第1卷第2辑;宋四辈:《近代中国宪政建设的教训及启示》,载《中国法学》2004年第5期;韦森:《欧洲近现代历史上宪政民主政制的生成、建构与演进》,载《法制与社会发展》2007年第5期,等等。
韩大元教授认为,近些年在
宪法发展的过程中出现了一种很好的发展模式,那就是当民众在日常生活中发生个案后,个案所具有的公法价值吸引了媒体、学者与政府的关注,形成民众、媒体、学者与政府的四种力量,并形成以上述四种力量集合推动制度变革模式,使稳定的改革能够吸收权利救济民众的期待与困苦,学者们以学术良心而发出的理性呼唤,同时也为政府及时调整不合理制度提供了必要的时间和空间。参见韩大元主编:《公法的制度变迁》,北京大学出版社2009年版,第353-354页。
1989年《
行政诉讼法》正式建立的“民告官”制度,被认为是我国宪政建设的一座里程碑。尽管《
宪法》规定了“六大自由”,但它的真正行使并非易事。于是,在重庆的哥罢运事件、厦门PX事件、佛山垃圾焚烧站选址等事件中,人们“发明”了“静坐”、“散步”等利益表达方式。
公民权利意识和公民美德是现代公民意识的两大核心。公民意识是近代宪政的产物,大致有两层含义:第一,当民众直接面对政府权力运作时,它是民众对于这一权力公共性质的认可以及监督;第二,当民众侧身面对公共领域时,它是对公共利益的自觉维护与积极参与。参见朱学勤:《书斋里的革命》,云南人民出版社2006年版,第328页。
参见苗连营、李永超:《公民维权之运动模式的宪法学分析》,载《浙江学刊》2009年第6期。
上访是一个复杂的政治过程。一方面,上访可能防止社会矛盾激化,另一方面,集体上访又包含着不稳定因素。因此,国家在提供合法的信访途径的同时,又严格加以限制。详细研究可参见应星:《大河移民上访的故事》,三联书店2001年版。
张五常教授对县际竞争与中国经济增长的考察表明,今天县域经济的主要难题在于地区无权过问的事项:货币制度,外汇管制,对外政策,言论与宗教自由,国家操控的教育与医疗,传媒通讯,以及庞大且有垄断性的国企。参见张五常:《中国的经济制度》,中信出版社2009年版,第167页。
这里比较的不是政府和公民在建设宪政国家中的作用谁大谁小,那样没有任何意义。我们不能说A国宪政建设中政府的作用≥公民的作用,B国宪政建设中政府的作用≤公民的作用,更不能说A国宪政建设中政府的作用/公民的作用≥B国政府的作用/公民的作用。我们只能横向进行比较(政府与政府、公民与公民)。你可以说,相对于A国政府而言, B国政府在宪政建设的过程中表现得更为正面和主动。
无论选择哪条道路,体制内的力量,如执政者的政治伦理、道德操守、政治纲领及其政治过程等等,均扮演着内因或者主导的角色。体制外的力量,仍需通过制度化管道逐步导入体制之内。
托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2003年版,第4页。
高秦伟:《宪政建构的理性主义与经验主义》,载《河北法学》2004年第8期。
唐皇凤:《“路径依赖”与“范式转换”——对当代中国宪政建设困境的若干反思》,载《浙江社会科学》2005年第1期。
宋宇宙:《试论我国的宪政建设策略》,载《郑州大学学报(哲学社会科学版)》2003年第6期。
参见季卫东:《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》,北京大学出版社2005年版,第318页。
参见黄仁宇:《资本主义与二十一世纪》,三联书店2006年第2版,第35页。
参见李海霞:《全球化背景下的中国法治进路——以整合发展观为视角》,载《浙江社会科学》2010年第4期。
王振民:《关于民主与宪政关系的再思考》,载《中国法学》2009年第5期。
一种观点主张,“民主制度的重要性和民主价值所蕴含的推动制度变迁的力量,对后进国家的宪政转型显然具有比其在理论模型中更重要的地位。”参见王怡:《宪政主义:观念与制度的转捩》,山东人民出版社2006年版,第570页。另一种则认为“法治”先于“民主”,国家基本制度建设应优先于大规模的民主化。参见前注,王绍光书,第541页。
以土地维权为观察点,于建嵘教授认为,近十年来中国农民的维权活动确实与国家政治有着十分复杂的互动关系。农民维权活动实际也构成了一种影响,使中央政府从政治高度来认识农民的处境并修正相关政策。如税费问题,随着农民维权的深入和升级,中央政府就先后于1985年、1990年、1993年和1996年就这一问题多次表态,对农民负担的认识从“消极因素”到“政治问题”再到“十分紧迫的政治任务”以至最终的“全部工作的重中之重”。参见于建嵘:《农民维权抗争集中土地纠纷土地成农村首要问题》,载《瞭望东方周刊》2004年第37期。
哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于民主和法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2004年版,第445页。
例如, 1987年12月1日,深圳举办了建国以来首次土地拍卖会。“第一槌”之后,国有土地使用权有偿出让制度迅速在全国建立,并直接推动了
宪法修改。1988年4月12日,七届全国人大一次会议通过的
宪法修正案确认:“土地的使用权可以依照法律的规定转让。”然而,已经在全国试点多年并取得不俗效果的集体建设用地流转制度,
宪法和法律却至今也没有跟进。
顾培东:《中国法治的自主型进路》,载《法学研究》2010年第1期。
参见苏宇:《略论“试点”的合法性基础》,载《政治与法律》2010年第2期。
38前注,韩大元主编书,第352页。
参见葛洪义:《法治建设的中国道路——自地方法制视角的观察》,载《中国法学》2010年第2期。
参见斯蒂芬·L·埃尔金等编:《新宪政论——为美好的社会设计政治制度》,三联书店1997年版,第41页。
参见刘倩:《统合主义与中国研究:文献综述》,载《学海》2009年第4期。
参见哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第25页。