经历了“文革”十年的激情动荡,执政者、人民都在思考中国民主、法治、人权、宪政建设的出路。与西方国家在近代立宪过程开始之前,就已经有了比较成熟的市场经济制度和市民社会,民主政治也亦显露雏形等背景不同,我国宪政建设的前行并非主要来自于社会内部自发性力量的推动,而是在内忧外患的历史条件下,由政府自上而下主导推进的。这就注定了宪政在我国不可能纯粹是一种自生自发的秩序,其斑斓成熟既需要社会自身孕育适宜的水土条件,也需要政治精英的理性建构。改革开放以来,遵循“走一步,看一步”、“摸着石头过河”、“让一部分人先富起来”的政经改革总体思路,执政党和政府主导着宪政建设的步骤、方法和时机选择,也规划着宪政的基本模式、内容与实践,宪政建设的整个过程呈现出“中国共产党领导下的循序渐进、有序可控”的特点。
这是一场典型的自上而下的宪政建设过程。从制宪、修宪到行宪,执政党和政府始终居于主导地位,社会大众更多地是处于一种被动员的状态。国家与公民之间,我们长期奉行的是强国家主义传统,权力话语处于绝对强势地位;政府和社会之间,公权力介入社会生活的各个角落,市场和社会只能在政府一次次的“放权让利”中艰难地赢得生存空间;中央与地方之间,政府主导的内涵被压缩为中央政府主导,遵循在中央的统一领导下,充分发挥地方的主动性、积极性的原则,中央政府以一种非制度化的宪政策略,牢牢控制着政制发展的主导权。时至今日,尽管市场化改革逐渐催醒了公民的权利观念,公民意识和公民维权的兴起正在成为宪政建设的内生力量,但客观评判,政府主导的自上而下模式仍然是当代中国宪政建设的基本样貌和动力来源。
二、自上而下模式的难题
中华民族最初的宪政理想乃是为了“救亡图存”、“富国强兵”,也可以说是为了实现近代化,“宪政”思想的传播与启蒙从根本上讲是一种为着民族利益和命运的被动式接受过程。在这场数“千年未见之大变局”中,中国始终无法获得一个稳定的宪政建设的内外环境。经历了清末民初第一波的“宪政热”和民国的第二波宪政实践之后,新中国的成立是这一宪政建设和选择的又一次转折。“社会主义——一种不同于自由资本主义的意识形态证明了它在中国的力量,随之而来的是一种完全不同于西方自由宪政主义的宪法和宪政观。”[6]然而1954年宪法开启的宪政之路尚未展开,就已经淹没于激荡人心的各种“运动”之中了。这种状况一直到了1978年才得以改观。初略梳理可以发现, 1982年宪法重启的宪政建设,是特定历史背景下执政党以建立市场经济、推进民主政治、应对社会转型、化解社会问题为背景的应对型变革。于是逻辑的、也是现实的情况就是,中国的宪政建设“首先,它只可能是那些对民族命运承担责任,对宪政民主有必要的修养的上层社会的自觉;其次,由此而来,它也只能是在整个社会远未自觉的情况下,由执政党或社会上层强迫整个民族接受的现代化拯救,它是一个自上而下的过程,是少数人的选择。”[7]因此,历史地看,自上而下模式在中国的历史场域中有其必要性与合理性;同时,也不可否认,政府主导的自上而下模式客观上促成了法治、人权、宪政等话语在中国社会的渐次落地。宪政建设的分阶段、渐进式、过渡性思路,也曾经满足了改革之初人们对制度需求的基本期待。
然而随着时间的推移,政治体制改革滞后于经济体制改革的局限性日渐凸显,市场经济悄然催生的公民权利意识与百年未竟之宪政运动不期然间相遇,霎时间呈现出相互杂糅、相互角力的复杂图景。人们逐渐意识到,他们“忽视了与市场经济相平行的政府问题:即政治机构必须具备合理的治理结构,以便使政府采取激励措施,促进经济增长,而不是寻租、干预市场和腐败。”[8]于是乎我们看到,权力的资本化所衍生的权力腐败与滥用,成为侵蚀社会肌体的毒瘤;分配不公、贫富悬殊所造成强势群体与弱势群体的对立,导致社会结构的失衡乃至断裂;制度安排与供给的疏漏所引发的公共伦理与行为的失范,使得社会运行出现了混乱与无序等等。我国宪政建设既定的自上而下模式面临着前所未有的挑战。那么,危机缘何而起呢?
(一)难以消解的道德悖论
政府来主导宪政建设,实际上隐含着一个基本的前提预设:执政者和官员会遵循基本的政治伦理和道德准则。与法治概念背后蕴藏的“性善/性恶”之争相似,宪政概念之中也隐含了“权力自律/权力滥用”的基本假设。什么是宪政?这是宪政建设中的一个元问题。我们首先要回到宪政的原初含义来理解我们将要建设的宪政。从孟德斯鸠到阿克顿的经典论述,从英美模式到欧陆模式,对权力滥用的时刻警觉与综合控制构成了世界各国宪政建设的一条主旋律。正如C.H.麦基文所言:“所有爱好自由的人,迄今为止奋斗不息的宪政,有两个相关的根本要素,它们是对专断权力的法律限制和政府对被统治者全面的政治责任。”[9]现代公共选择理论也从根本上反对任何行为的二元论假定,把利己性假定统一适用于公共官员的行为。在公共选择论者看来,那种执政者和政府官员将从善如流的假定,不过是理想主义者的一厢情愿罢了。这就是宪政中无所不在的“制约与平衡”概念的理论依据。[10]而自上而下的政府主导模式天然地蕴含了一个根本的道德悖论:政府既是宪政建设的推动者,又是改革的对象、权力的受约束者。[11]显然,过度强调政府主导,将会加剧内在道德风险的加速外化。认识到这一点,当前中国宪政实践中出现的“部门立法”现象、“选择性执法”、“选择性反腐”、慈母式普法的精英论调与政府自律蹉跎不前的“人格化”分裂等便不难理解了。