因此,我们可以看到,民主集中制是宪法商谈的根本规范基础,但它本身固守于集中以及选择性的商谈,最终还是导致了公民权利的贫困,从某种意义上说,“人民主义”仍然占据着高于“立宪主义”的领地。而建构中国宪法商谈的机制,就不得不借助于进一步的放权,进一步由集中释放出更多民主的空间与可能。
五、经由放权实现商谈:具体建构路径及模式
(一)建制化商谈: 国家机构内部的适当放权
中国宪法实施的建制化商谈必须要求国家机构内部继续放权,并努力建立起商谈的制度平台。我们可以分两个层次来看:
第一个层次涉及到如何监督宪法实施机关。前面所述,作为全国人大及其常委会,它同样会违背制宪者意志,尤其是体现在它行使立法权制定法律的时候。这个时候一方面应该加强其本身议事规则的商谈程序建构,加入更多平等、公正、慎思与论辩的环节,进一步完善全国人大常委会组成人员的任期规则,进一步增强质询、询问、提案与调查规则的公开性、参与性、论辩性。另一方面,如果全国人大常委会制定的法律违反宪法,全国人大应该行使撤销权或改变权;如果全国人大制定的法律违反宪法,可以通过“双向问责制”来予以监督:因为法律违宪是恶劣事件,所以可以根据《监督法》第三十九条 “各级人民代表大会常务委员会对属于其职权范围内的事项,需要作出决议、决定,但有关重大事实不清的,可以组织关于特定问题的调查委员会”,省一级人大常委会可以联合启动特别调查程序,并在形成违宪结论后,利用《选举法》第四十六条:“全国和地方各级人民代表大会的代表,受选民和原选举单位的监督。选民或者选举单位都有权罢免自己选出的代表。”,向各自代表团的全国人大代表施加理性的问责,包括可以在新一年的全国人大会议中通过废止程序来纠正违宪行为。在这个调查程序中,与公民的理性商谈就成为关键环节。
第二个涉及到如何就宪法实施在全国人大及其常委会与司法机关之间进行适当分权。宪法实施中的商谈分为论证性商谈和运用性商谈。那么,全国人大一般不会进行运用性商谈(因其没有裁判功能),即便针对个案,如“居港权”案件作出的解释,也不是运用性的,而是具有一般效力的论证性商谈。从荠玉苓案批复被废止来看,最高法院似乎是反对宪法的第三人直接效力,但这并没有从法理上堵住司法机关以宪法精神和倾听民众的宪法观念的表达为前提,来反向解释个案中的法律,以决定是否要将它适用于当下案件的可能。[43]这就是运用性商谈的效果。那么,问题的实质就不在于全国人大要不要垄断所有的商谈权力,而是如何分配这种权力。
也就是说,当某一个法条能否适用于当下案件的时候,对它的解释法官应该心中充满宪法意识,应该倾听来自社会的有关宪法观念表达的声音,从而反向解释法律条文的内容。上诉审的法院也应该在宪法商谈精神的指引下,以宪法作为论据来审视下级法院判决本身的合宪性。
总体而言,只有通过国家机构的内部分权,设置更多的商谈途径,以救济权利为核心进行宪法商谈,才能防止权利贫困,才能防止“人民主权”压倒“人权”,“人民主义”遮蔽“宪政主义”。
(二)公共领域商谈:国家向社会放权
所谓公共领域(public sphere),是哈贝马斯早期的哲学与社会学论著中即提出的一个重要概念。[44]哈贝马斯考察到,从古希腊开始,自由民所共有的公共场所与每个人所特有的私人领域之间就泾渭分明。公共生活在广场上进行,方式就是对话和实践(比如竞技)。然而,只有到了资产阶级兴起后,现代意义上那种公共领域,即由私人集合而成的公众的领域,才逐渐成型。对于现代社会来说,尤其是大众传媒的兴起,公共领域则拥有了越来越大的范围与越来越灵活多样的形式。[45]公共领域最主要的功能就是就公权力运行或公共事件进行商谈与辩论,体现出国家通过话语松绑对社会的放权,是对社会公共理性与自治功能的一种有效激活。因此,公共领域在概念上与“公共意见”是紧密联系在一起的。[46]
公共领域中的宪法商谈在性质上一种日常商谈。对于当代中国来说,面对宪法文本的虚设化与宪法实施机关实际动力不足之现状,放权于社会让公民以宪法为根本价值指引来言说、评论各种宪法性争议与事件,实际上就是以宪法来促稳定,以宪法来聚共识,以宪法来激活公共生活及宪法文本自身,这种公共领域的宪法商谈在转型时期也就显得尤为重要。即便在民主集中制的根本逻辑下,虽然其革命叙事强调个体力量融入国家秩序的需要,然而,这并非是要取消个体,而是最终要将公共福祉反哺于个体。(刘少奇报告语:“国家机构越强,人民利益越有保障”)。所以,公共领域中的宪法商谈不仅没有背离民主集中制的逻辑,而且是对宪法实施的一种有效性担保,标示着民主集中制中,国家向社会的重新放权。公民的主体性精神彻底被解放,从而发展出以自由意志为核心,以沟通、交流、寻求共识与理解的交往理性与主体间性。
妨碍当代中国社会转型与稳定的那些重大事件往往都会和宪法规范的理解与适用有重要的联系,通过宪法商谈,商谈主体以寻求理解为目的,可以替换暴力、权力、金钱,而对宪法原则与宪法精神达成共识,从而将社会分裂,包括行动分裂与信念分裂的危机消隐在日常的对话与商谈之中。这种商谈不会涉及到对根本宪法原则与宪法精神的怀疑,如罗尔斯所言,它不是宪法革命,也不是真正意义上的宪法修改,而仅仅是保持公民具备宪法思考与反思能力,促进社会整合的一种工具或手段。