我国宪法实施中的商谈机制：去蔽与建构
王旭
【摘要】中国
宪法实施机制的构建过程中有深深的机关崇拜，强调由国家机关独力垄断对
宪法解释的操作。然而，此种独断的解释模式会引发“作为立法者的人民”潜在反对“作为制宪者的人民”之法理困境，无法有效的获得理论与逻辑的自洽。本文以为，要走出此种困境，需要引入
宪法商谈的视角与理论资源。要深刻注意到在“民主集中制”的根本革命与建国逻辑之预设下，“人民”在中国
宪法中分饰两角并引起紧张，“集中”比较突出的现实图景，并意识到只有通过国家机关之间合理商谈以配置解释权资源，同时努力实现公共领域中对宪法规范含义的公民自由商谈才可以走出此种法理困境。
【关键词】解释模式；立法权；制宪权；
宪法商谈；民主集中制
【全文】
导论：宪法实施研究中的“机关崇拜”
更多的时候，我国关于宪法实施的研究，都是假定既定的宪法秩序大体合理，然后关注它的规范含义与规范效力实现的具体途径与机制。无论是哪个进路，研究的核心长期居于比较重要位置的都是实施机关的问题。[1]我们可以梳理出近几年颇值得关注的三种竞争性的观点：
一是主张由法院体系来行使解释宪法或宪法审查的权力。在其内部又有三种路径：一种是早期基于比较法知识基础（尤其是美国模式）的理论直觉，不依据宪法文本，要求直接建构宪法诉讼与司法式的违宪审查制度[2]；一种是努力发掘宪法文本中法院适用宪法的依据，主张法院间接适用宪法[3]；一种是当前比较温和的主张透过普通案件审理过程中以合宪性解释方法的运用来影响对普通法律的解释[4]。
二是主张在全国人大内部建立更具实效的审查机构或改善全国人大的审议品质。这种主张内部其实论证理路有两种类型：一种是立足于文本依据，强调从权力与宪法权威的角度应该由全国人大行使宪法审查的权力；一种是立足于代议机关本身可能具备的审议民主(deliberative democracy)品质，更具备代表政治主权者的能力，可以更好行使法规审查权。[5]
三是近一两年颇值得关注的，立足于宪法的实际代表者这一理念，提出中国共产党作为执政党，其政策、纲领、文件、行动甚至叙事惯例等“不成文宪法”或“隐藏的宪法”，对于宪法实施，尤其是宪法监督的重要作用。[6]
其实，我们可以把以上三个基本路径归结为一个问题：宪法解释权究竟应该由谁以何种方式行使？我把这个问题称为“解释论模式”。因为，不管是直接针对个案进行宪法诉讼或针对具体法规进行合宪性审查还是一般性的解释宪法规范的含义，都涉及到对宪法规范的解释方式；不管是由全国人大常委会来审查法规还是由其他机关来分享这种审查，也都涉及到谁有权解释宪法。因此，这个问题可以在逻辑上拆解为：（1）这种权力应该是一种文本定向的解释（text—oriented）的方式还是个案（问题）定向的解释（problem—oriented）？[7]也可以说，文本定向的解释偏向于对宪法规范的主动适用，而问题定向的解释更偏向于个案或争议中的对遵守宪法规范的监督；（2）这种权力应该是由（宪）法定的机关行使？还是可以由其他机关分享？以上两个问题进行不同的组合可以得到如下不同的理论主张：
从知识社会学的一般原理而言，任何实践性的知识都离不开实践本身的建构。解释论模式的各种争论，在它们背后是希望熨平文本与实践之间的裂痕的理论冲动。82《宪法》第67条规定了由全国人大常委会行使解释宪法、监督宪法实施的职权。2000年通过的《立法法》第88条也赋予了全国人大改变或撤销全国人大常委会制定的不适当的法律，全国人大常委会撤销行政法规、地方性法规与自治条例、单行条例的权力，且第90、91条还赋予了特定国家机关和其他社会组织、公民个人要求或建议全国人大常委会对法规进行审查权力。因此，从宪法文本与《立法法》文本来看，全国人大及其常委会应该肩负起解释与监督宪法实施的使命。然而，这么多年来，全国人大及其常委会几乎没有有效行使过宪法解释的权力，也几乎没有一个明确、理性的解释程序和具体、透明的解释技术来启动对法规的审查。[8]也就是说理论（1）和（2）预设的情况几乎被虚置，而理论（4）所主张的司法程序中的解释又由于最高人民法院暧昧的“不得在个案中援用宪法条款”的传统司法政策与2009年发布《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》间接悬置宪法规范作为个案适用依据的策略难以实现[9]。因此，在穷尽了这些理论方案的可能之后，部分学者只能寄希望于理论方案（3）和（5），尤其是由中国共产党——作为国家根本领导力量直接出场来适用和监督宪法。然而，难道就只有这种寻找主权的特别代表者出场的道路了吗？这需要我们追问的是：原来的知识生产是否真的穷尽了所有的理论逻辑。
