“如果全国人民代表大会制定的法律违反宪法怎么办?应当说,从理论上讲全国人民代表大会也有可能违宪,但在实践中不会发生这种情况。因为全国人民代表大会由权修改宪法,如果它所制定的法律与宪法不一致,则会相应修改宪法,使两者保持一致。……全国人大常委会享有宪法解释权,完全可以视为以立法形式对宪法进行解释。”[16]
观点三:理论上的根据。立法至上,而不是根本法至上。洪世宏从我国立法高通过率的事实观察入手,提出了民主原则高于宪政原则,立法权至上高于根本法至上的理论潜台词,从而指出民主集中制的根本作用导致了我国宪法修辞中“根本法思想”其实并不存在。[17]翟小波也指出,“人民宪政”的实质就是一旦出现全国人大制定的法律违反宪法的情况,人民就要直接出场,挽救成问题的整个国家。[18]
对于以上三种论证的脉络,最终得出的结论,笔者并不能赞同。同样,我们也可以在文本、逻辑和理论上进行论证,笔者要证明的是,制宪者与宪法实施机关的关系应该是监督与被监督的关系,尤其是对宪法实施机关立法活动的监督,这种关系既有文本的依据,也有逻辑上的必然,正是从如何监督之中,我们可以窥见商谈论出场的契机。
1、 宪法文本的体系解释与“以法律解释宪法”方法之运用
首先,从文本上看,序言既然揭示“一切国家机关…...都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”。无论全国人大是怎样的“最高国家权力机关”,也是“国家机关”,“负有……职责”在法律的规范逻辑词中属于“当为模式”,也就是一种必须的义务模式,因此全国人大制定法律的活动当然有义务以宪法为根本准则。至于全国人大常委会制定的不适当的法律被全国人大改变或撤销能否包含“违反宪法”,这在文本解读中一直就存在矛盾,如陈斯喜就认为“当然包括违反宪法”[19],而与参与《立法法》起草人的解读不同;更重要的是根据2007年通过的《监督法》第三十条之规定:“县级以上地方各级人民代表大会常务委员会对下一级人民代表大会及其常务委员会作出的决议、决定和本级人民政府发布的决定、命令,经审查,认为有下列不适当的情形之一的,有权予以撤销: (一)超越法定权限,限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利,或者增加公民、法人和其他组织的义务的;(二)同法律、法规规定相抵触的;(三)有其他不适当的情形,应当予以撤销的。”,显然,全国人大在这里进行了一个实际上的“宪法解释”:什么是宪法上的“不适当”,既包括不合宪、合法,也包括不合理。因为“超越法定权限”、“同法律、法规的规定相抵触”明显是不合法。不合法当然在逻辑上也就有可能会进一步引起不合宪。这可以看做是典型的“以法律解释宪法”的方法之运用[20]。所以,洪世宏认为“国务院等无权行使宪法实施权,所以不适当不能理解为违宪”,笔者回应为,同意国务院无权实施宪法的前提,但这里的“不适当”既然可以理解为包括不合宪、不合法和不合理,所以可以在国务院及地方政府上做限制解释,将“不适当”解释为不合理,相反,在全国人大对其常委会监督的问题上则对“不适当”作原意解释,因为全国人大有宪法监督权;对翟小波的文本论证,认为我国宪法文本没有包含对其他法律制定的内容限制,所以不存在违宪的问题,笔者的批评则是,这是将“宪法”与“宪法律”混淆的一个结果:从形式宪法的角度看,的确没有一个条款白纸黑字写了对全国人大常委会制定的法律在内容上予以限制,但从实质宪法或宪法核的角度看,对其内容上的限制还少吗:比如国家尊重与保障人权;比如人民主权;比如社会主义制度,等等。从最一般的宪法学理论上来讲,法律保留首先是立法保留,立法保留就是在内容及其他方面对立法权的基本限制。
2、82《宪法》的真实逻辑:立法权与制宪权的分离[21]
其次,从逻辑上看,我国的制宪者与宪法实施机关也会发生意志的背离。从最纯粹的逻辑关系上而言,制宪者与宪法实施机关的意志不发生任何背离,也就是它们二者在逻辑上具有同一性。政治社会视野中的“同一性”只有两种可能:
A制宪者与宪法实施机关是一个人(A就是B)
B宪法实施机关代表制宪者(A代表B)
第一个情况只有在直接民主的情况下才会发生。第二种情况就是施密特和凯尔森解决“同一性”问题的思路。然而,从逻辑上而言, “被代表”永远在逻辑上不能产生真正的“同一性”,真正的“同一性”应该是建立在反思之后的“自我性”。[22]所以施密特才会同意卢梭的判断,说,人民是不能被代表的,他必须直接出场,从而我们也可以说作为人民主权的制宪权也是在逻辑上,而不是事实与历史上是不能被代表的。回到我们的语境里来,全国人大将自己视为制宪权本身,还是代表制宪权呢?这需要我们分析文本、历史和理论。
(1)宪法文本和制宪史的透视
全国人大认可自己的制宪权或对制宪权的代表吗?根据《宪法》第五十七条:中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。什么是“最高国家权力机关”?它包含制宪权吗?
我们看看宪法起草者原意是如何理解“最高国家权力机关”的:
1954年宪法(笔者以为82宪法并非新的宪法,而是对54宪法的全面修改)的重要起草者田家英解释道: