显然,不论上述哪一种理论主张,解释论模式有一个根本的共同特点:由建制化的、制度化的有权机关来阐明宪法规范的内涵,因此可以说都是有权机关凭借分享制宪者“遗留”给他们的实施权而独断地表明宪法规范的“真值”含义,我们从这种模式里可以听到古典法律实证主义者霍布斯的声音:“是权力,而不是真理,造就了法律”[10]。这种模式背后是一种“国家崇拜”或“机关崇拜”的理论热情与冲动。解释模式就其本质来看,我以为当然具有基本的合理性:它是现代国家理论的必然产物。作为实现了高度技术化与合法权力垄断者的国家,它必然有一个垄断宪法实施正当性的倾向,这也是对宪法实施有效性的一种根本的担保。除非我们接受无政府主义——那也就是首先消解了宪法的实在法秩序——否则,我们就必须以解释论模式为我们思考的起点。只是,我以为这种模式不是思考的终点,解释论固然在宪法实施的决断力上有重要的制度保障,但它需要一种商谈论的改造,需要汲取商谈论的合理内涵。所谓商谈模式,我在此对称解释模式,也就是指:宪法规范的含义是可争议的;这种可争议的结论是去独断的;争议与解释的过程应该从主体性走向主体间性的。解释权可以被建制化的机关所垄断,但解释不应该被垄断,它应该在本质上是向人民敞开的,是对话的,是沟通的,也是互相影响的。
一、国家机关独断解释宪法的法理困境
“解释模式”有三个最基本的特点:第一,宪法只能由宪定机关来实施,其他国家机关、社会组织和个人无权实施,要区分“遵守宪法的义务”与“实施宪法的权力”,也要区分“有权解释”与“无权解释”;第二,宪法实施主要是以一种宪定实施机关独断解释的方式来进行;第三,这种独断解释包括狭义的独立解释宪法的含义,独立解释法律,独立进行宪法和法律的监督。所以“解释模式”只能用来描述宪法实施的一种思维方式,而不是仅仅指单纯的宪法解释活动本身。
根据我国《宪法》,宪定的宪法实施机关是全国人大及其常委会。[11]
那么,这里在理论和逻辑上就面临一个基本的问题:作为制宪者的人民与宪法实施机关之间的关系是什么?换句话说,作为国家立法机关的人民代表大会及其常委会,是否会违背制宪者的意志?下文将揭示问题背后掩藏的困境:全国人大及其常委会无论在逻辑还是理论上都有违背制宪者意愿的可能,从而陷入到“作为立法者的人民”反对“作为制宪者的人民”之伦理困境。
对于全国人大及其常委会的活动是否有可能违背制宪者意志的问题,实务界和学术界颇有争议,近年来有一股主张认为其答案是否定的,其代表性观点有:
观点一:文本依据。这里最重要的文本在论者看来是《宪法》和《立法法》。《宪法》及《立法法》通篇未著一字提到对全国人大制定的基本法律要进行宪法监督。对于全国人大常委会制定的其他法律,《宪法》第六十二条规定:“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”,《立法法》第八十八条规定:“全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律,有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例”,综合这两个条款,可见,全国人大常委会制定的法律只有全国人大才能撤销,而且撤销的是“不适当”的法律。这里的“不适当”是否包括违反宪法,代表观点如洪世宏与翟小波都认为不包括。[12]洪世宏论述说:
要理解“不适当”为什么不包括“违背宪法”,我们必须认识整个宪法和立法法的架构。“不适当”和“违背宪法”这一对法律尺度源于宪法。宪法在授予国务院以及省、自治区、直辖市人民政府及各级地方人大“改变”和“撤销”权力时全都以“不适当”而不是“违背宪法”为尺度。有些学者认为这里的“不适当”自然包括“违背宪法”。笔者持不同见解,原因是宪法没有授予国务院和省、自治区、直辖市人民政府及各级地方人大任何解释宪法或监督宪法实施的权力。[13]
翟小波在文本上的论据一方面认可了上述洪世宏的论点,另一方面更从凯尔森的纯粹法学出发,认为“宪法一般不会对立法内容作出限制,我国宪法文本对立法内容并无禁止条款”,因此对于非基本法律只能作出“不合理或适当的判断”。[14]
同时,《立法法》起草者对于第八十八条中“不适当的规章”中的不适当做了一个学理解释:“不适当就是不公平,不合理”,并列举了四种情况,[15]也间接将合宪性、合法性与不适当做了区隔。
观点二:逻辑上的根据。由于在事实上我国宪法规定了全国人大的修宪权(《宪法》第六十二条)和全国人大常委会的宪法解释权(《宪法》第六十七条),因此很多学者认为,在逻辑上也不会发生全国人大及其常委会制定的法律违反宪法的情况。陈斯喜论述说: