“国家最高权力机关就是全国人民代表大会。包括三个方面：它是唯一的立法机关（第22条、第26条第1项）；国家的其他机关都是由他产生、罢免、改组、监督；国家生活中的重大事件，都由他来决定”。[23]
显然，在宪法起草者那里，全国人民代表大会并没有将制宪权归入自己的“最高国家权力”中，最高国家权力中最显眼的反而是“立法权”，并强调它是唯一的立法机关。从而，也没有将自己视为制宪权的代表，下面一段史料更能清楚说明这个问题：
1954年宪法在起草过程中，中共中央的宪法起草初稿修改稿中曾增加了一项“制定宪法”的职权，经过讨论，还是把后增的“制定宪法”去掉了。当时法律小组说明的理由是：本宪法的制定，已经在序言第三个自然段里宣布了。以后若情况发生重大变化需要修改现行宪法的话，这已经包含在全国人大“修改宪法”的此项职权范围内，所以用不着另外再规定“制定宪法”的职权了。[24]
显然，宪法起草者眼中的全国人大并非制宪权的代表者，更非制宪者本身。同时将修宪权作为一项立法权来理解[25]，“（1954）宪法在立法权限的分配上，明确规定：全国人大是行使国家立法权的唯一机关。这种立法权首先包括修宪权。”。所以，实际上“最高国家权力”其实是一种立法权的至上，而非制宪权的至上，是立法机关代表的人民宪政至上，而不是作为制宪权主体本身的人民至上。这还可以从第一部宪法的起草初稿的文字表述与条款顺序中看出：
如中央宪法起草委员会提供的宪法草案初稿中第27条规定：修改法律；第28条才规定：修改宪法，第26条关于全国人大的职权，第一项列明的是制定法律，第二项才是修改宪法；第57条规定，地方各级人民代表大会和地方各级人民政府是“执行法律”，而没有规定“执行宪法”。经参与宪法讨论者提出意见，才在最后的文本中将相关顺次倒置过来。[26]
更重要的是，通过保留修宪权，实际上导致修宪权本应从制宪权里派生出来的一项权力成为从立法权中派生出来的一项权力，立法权和制宪权之间的位阶在我国宪法文本背后的逻辑里变得更加复杂。
（2）理论上的追究
从前面的宪法文本和制宪史的考察中，我们已经看到，全国人大有着比较清醒的职权定位意识，那就是以立法权体系作为其最核心的职能模式。立法权从理论上进一步追究是一种宪定权，而非由人民直接行使的制宪权。它们之间有一个代表制的中介力量[27]，也造成了一个基本鸿沟。正是这个鸿沟决定了以实在法为基础的立法权体系不可能包含具有“超法”(extra-legal)品格的制宪权。根据陈端洪的研究，制宪权是法律秩序效力的端点，是基础规范“力”的一面，它的行使具有特殊的时间属性。带有一种源始性地开创实在法秩序的力度与效用[28]。根据他的主张，现代民主机制下的制宪权是作为政治实存的“人民”，而非法律身份下的“公民”直接对自身存在状态的一种选择和决断，在做出这一决断后，通过代表制，将制宪权消隐于日常的宪定权功能之中，人民退隐。[29]从而，他进一步针对中国的问题指出：“制宪权不是法律赋予的，也无需遵守任何法律。实在要在宪法上找体现，那就是1982年宪法第二条的规定：中华人民共和国的一切权力属于人民。这不是授权，而是将主权原则藏于神龛。[30]
在我看来，这样一种政治存在主义的论证思路正提示我们注意看到“人民”与“人民代表”，“制宪权”与“立法权”在理论与逻辑上存在的巨大鸿沟。这更进一步提示我们注意，任何时候不可以将“全国人民代表大会”的一切意志与决议当然地、必然地理解为“人民”根本意志的体现。它们之间引发悖离是完全有可能的。我把这种理论鸿沟进一步归结为：
第一，“人民”是一种政治实存，不具有法律秩序下的规范性含义；“人民代表”则是一种规范身份，人民代表集合下的全国人民代表大会与作为直接制宪者体现的人民存在逻辑上，而非现实上的紧张与断裂。
第二，制宪权是一种前法律秩序的状态，它虽然不是一次性完成，但需要宪定权，尤其是立法权的日常体现与行使。从而，宪法文本中的立法权只是一种制宪权的日常落实，而绝不是制宪权本身，从而“全国人民代表大会”行使的权力与制宪权本身同样在逻辑上不可同日而语。
通过前面借助文本、历史与理论的分析，我们已经清楚可见宪法文本里直接体现的是作为“立法机关所代表的人民”。然后创造这个文本，并隐藏在文本身旁的却是作为“制宪权所代表的人民”。这就引发了洪世宏指出的对中国宪法进行理论阐释的两个立场：人民主义和立宪主义。他也相当精当的指出，立宪主义从来不是在理论上当然优先于人民主义的[31]。那么，这就等于在理论上承认了，由于人民主义和立宪主义的理论价值是不同的：一个是通过代表制保存民意，一个是通过宪法作为一种根本法限制包括代表制在内的国家权力，因此两种理论导向的结果就是制宪者与最高权力机关之间是有可能冲突的。
二、通过商谈走出困境
全国人大及其常委会本身有可能违背宪法意志，那么如何走出这种困境？我们需要平移观察的视角，商谈论则首先以回答这个问题而出场。
既然我国制宪者与宪法实施机关之间存在意志的背离，这既有逻辑的可能，又有理论的支撑，那么谁来监督宪法实施机关？如何监督？洪世宏的观点在诙谐中带着悲观：“无所谓合不合宪”——也就是说，这种情况下监督本身就是没有意义的了，因为被监督者能够界定和解释什么是宪法。翟小波的观点则是寄希望于人民极端情况下的再次出场。显然，“无所谓合不合宪”的论调至少从表面上看是放弃了立宪主义的追求的，本质上是寄托于全国最高权力机关的自我克制，这会导向“开明专制”的必然；人民直接出场在现实情境中也就意味着革命与动荡（不一定意味着暴力革命，可以是卢梭意义上的）。我以为对这问题的回答最好的答案就是，必须平衡“制宪者的人民”与“作为立法机关所代表的人民”这两种角色。作为国家主人的“中国人民”，它分饰两角：一个“人民”强调“普遍与共同意志”（人民主义的人民）的实现，追求“公意”；一个“人民”注重“人权保障与权力控制”（立宪主义的人民），它们之间的平衡依靠“宪法商谈”，也就是打破独断式的宪法实施活动，强调人民在各种场合（代议机关/法院/公共领域）以各种交往方式就宪法规范的含义与宪法性事件的规范性判断与建制化的国家机关之间进行“对话”和民主论辩，通过给出具体的理据，而不是简单诉诸于情感、权力、意识形态、利益诉求等，来竞争性地表达对于宪法规范与宪法事件的正确理解，从而不断在具体实践中重构和发展宪法规范的含义，不断保持政治有机体的宪法因素与宪法价值。在这个意义上说，“宪法商谈”本身就表明了人民主义与立宪主义的平衡：“商谈”代表着人民性与民主性，“宪法”则昭示着立宪主义的根本价值追求，只有对“宪法”进行商谈，才能保持最高国家权力机关运行中的宪法思维、宪法品质与宪法价值观，防止“多数人暴政”，才能保持立法本身的合宪性；只有对宪法进行“商谈”，也才能保持宪法的人民性，保持宪法始终是公共意志的根本表达。
