四、基本权作为客观价值决定的功能及其问题

　　如上所述，基本权的主观权利属性，是对公民基于主体地位，防御来自国家的可能干预的权能的确认。但基本权的发展历史已经证明，仅仅排除国家的干预和限制，对于基本权的保障并不足够。在很多情形下，公民基本权能否获得实现，最终都有赖于国家所提供的积极帮助。而客观价值决定属性，强调的正是国家对于基本权的积极落实义务。因此，主观权利与客观价值的对应，同样是国家在基本权保障方面所承担的消极与积极义务的对应。具体而言，国家对于基本权的实现所承担的积极义务包括：国家在公民基本权受到第三人侵犯时负有的保护义务、国家须为基本权的实现提供机构与程序保障，以及为有需要的公民提供特定的给付义务等等。国家对于这些积极义务的承担也使基本权的功能在原有的防御功能基础上获得了极大扩展。

　　1．国家的保护义务

　　国家负有保护公民基本权的义务，从这一认识出发，国家不仅不能自己侵犯公民的基本权，在公民基本权受到第三方侵犯或侵犯威胁时，国家还负有义务为其提供保护。这一功能在德国法中被称为国家的保护义务（staatliche Schutzpflichtung）。[41]例如，《基本法》第2条第2款规定的生命与身体健康权，不仅禁止国家对公民的生命和身体健康进行侵害，同样要求国家在公民的上述权利受到第三方的侵害时，采取积极举措予以保护。

　　但国家保护义务在具体落实时却会面临诸多困难。首先，与基本权的防御权功能不同，此时对公民基本权造成侵扰的并非国家，而是第三方。因此，国家是为了保护公民而立于侵害者与被侵害者之间。但根据德国法理论，基本权的义务人只是国家，私人主体原则上并不负有尊重和保护他人基本权的义务[42]，国家保护义务的矛盾由此就会凸现出来：一方面，为保护公民基本权免受侵犯，国家必须对第三人采取积极举措；另一方面，第三人同样是基本权的享有者，亦可向国家主张其基本权利。例如，德国法承认超过12周以上的胎儿同样享有基本权，因此基于《基本法》第2条第2款中的生命权保护，而禁止孕妇堕胎，但孕妇也可根据《基本法》第2条第1款，主张人格自由开展的权利而排除国家干预。此时，国家必然面临利益衡量。

　　国家保护义务在落实过程中面临的另一难题是，公民是否以及在多大程度上，可以从国家的保护义务中直接推导出保护请求权，又或者说，是否因为国家独占了维续和平的公权力，公民就可随时要求国家为其提供保护，或者程度与方式符合其意愿的保护。但事实是，国家对基本权保护义务的实现，依赖于很多不同法律和事实状况，国家机关对此也拥有广泛的判断和裁量空间，因此，德国联邦宪法法院一方面确认，“立法者与行政权在履行保护义务时，享有广泛的评估、评价及形成空间”[43]，另一方面则否认了从国家保护义务直接导出公民保护请求权的观点，仅承认“只有当公权力根本没有采取任何防护措施，或是采取的措施对于基本权的保护目的完全不适合、或者根本不充分时”[44]，才能确认国家违反了保护义务。

　　2．通过机构与程序的基本权保障

　　国家负有在社会生活中积极落实基本权的义务，但基本权的落实需要实定法提供相应的机构与程序保障，尤其是某些基本权本身就具有很强的程序法特征，例如：德国《基本法》第19条第4款中规定的司法保障权，第101条第1款规定的合法审判以及第103条第1款规定的法庭陈述与辩论权等。在此意义上，实体的基本权在客观法层面，同样具有机构法与程序法的维度，[45]国家也因此负有义务通过确立适当的机构与程序，来落实基本权的保障。而这一点伴随社会生活的急剧发展和变迁更显得尤为重要，因为“在这个人类自由愈来愈需划定界限，基本权之间的冲突愈来愈需平衡的时代，组织与程序往往是唯一的工具，导向符合基本权要求的结果”。[46]

　　除了要求国家设立相当的组织和程序来落实基本权外，基本权在客观法层面的扩散效果同样覆盖相关程序法与组织法的制定、解释与适用，即在实体法之外，基本权同样是组织法与程序法形成、解释与适用的准则与标尺。[47]众所周知，在现代国家下，基本权的主要功能之一在于保障公民自由地参与政治意志的形成，为达成这一目标，国家组织与程序应尽可能地多元、多样、开放、透明、可监督与可控制。结构的多样性与程序的透明与开放，更是防御国家走向整体化的重要机制。[48]尤其是在国家拥有事实上或法律上垄断权的领域，适当与开放的组织与程序，对于公民的参与、基本权的保障、民主目标的实现更为关键。

　　3．国家的给付义务与公民有限的给付请求权

　　基本权客观价值决定的另一项重要功能在于，国家对于公民基本权的实现应承担积极的给付义务。国家必须为公民自由的实现提供必要的社会物质前提，尤其要为那些依靠自身力量无法落实基本权的弱势群体提供扶助。在德国由自由法治国过渡为社会法治国的背景下，国家所承担的上述给付义务与战后德国的社会国（Sozialstaat）目标紧密相连，更被包含在社会国的典型范畴下：首先，当公民面临年老、疾病、残障、失业等困境时，国家必须提供积极帮助，以保障公民享有合乎人性尊严的生存条件；其次、国家必须努力调和因权力分配、贫穷、教育程度、性别等差异所产生的对立与矛盾，并竭力谋求社会平等。[49]

　　基本权客观属性对国家给付义务的确认，同样在主观方面丰富和发展了由Jellinek首倡的公民的给付请求权。这种给付请求权在防御权之外，亦将权利实现所需的各种社会现实条件纳入权利的保护领域，强调公民可直接要求国家提供各种给付，以促成其自由的实现。从国家给付义务到公民的给付请求权的递进和延伸，使基本权在主观方面被扩展为防御权和给付请求权两个方面。与防御权要求国家保持消极克制不同，给付请求权要求国家提供利益、改善个人境况、确立更好的生活关系、分配社会产品，以及共享社会资源。因其保障的目标在于自由赖以实现的先决条件，因此它的确立也标志着公民自由在主观权方面，从“法律上的自由”向“实质的自由”[50]的迈进。

　　国家的给付义务尽管为公民给付请求权的发展提供了助力，但国家究竟应在何种范围内承担给付义务，或者说，公民的给付请求权究竟应在何种范围内获得承认，却一直都是德国基本权理论中的难题。在现实中，国家是否能够提供社会给付，以及能够在多大范围内提供社会给付，在很大程度上都依赖于国家的财政能力。也就是说，给付义务的实行与给付请求权的保障，最终都取决于可供支配的国家财政手段，而国家财力的有限性，也因此构成了给付请求权的必然界限。[51]此外，给付请求权涉及社会正义与社会公平，而传统上这些都专属于议会在宪法界限内所应履行的政治任务，即属于议会的立法裁量范畴。德国《基本法》对此也已设计出一套有序的分配秩序。如果广泛承认社会基本权，就会将国家财政预算等决定，作为宪法解释的对象，受制于联邦宪法法院的控制，这种做法必然会破坏权力分立与民主政治。[52] 综上种种，德国学理和实践认为，从国家的给付义务中无法推导出公民普遍的给付请求权。公民可要求国家为特定给付的权利，仅限于《基本法》的明确列举。而且，与上述国家所承担的保护义务一样，立法者对于国家给付义务的履行同样享有相对于防御要求更多的裁量空间。