3．客观价值决定对于制度保障属性的吸收：对立法绝对主义的彻底放弃
在德国传统的理论文献与司法判决中，亦有见解认为，基本权尚有第三种法律属性，即某些基本权不仅是公民的主观权利，同样应作为制度性保障（Institutsgarantien），而对某些特定的生活和规范领域提供保护。[31]例如：《基本法》第6条不仅是对个体的婚姻家庭权利，同样是对婚姻家庭制度的保护，第14条不仅是个体财产权的宪法依据，同样也是对私有财产及财产继承制度的保护，而第5条出版自由的保护对象不仅是单个记者的出版报道自由，同样也包含作为整体的出版制度。
制度保障所针对的是立法者，这一理论的内涵在于：某些私法上或公法上的制度，对社会生活具有特别的重要性，宪法应对其特别加以保障，严禁立法者将这些制度完全废弃，或是通过对核心内容加以改变而将其掏空。[32]制度保障强调的是对制度本身，或者说对其核心内容的保护与维续，而非制度的受益人或是使用者。因此，从这个意义上说，制度保障仍旧是基本权在客观法面向上的功能与属性。
制度保障的理论源于德国魏玛宪法时代，它的提出主要是针对当时认为基本权只拘束行政权的通说。学者期望藉由制度保障，使立法者同样受基本权内容的约束。[33]在制度保障的约束下，立法者非但不得排除或掏空某些司法制度，还对其存续负有义务。但如上所述，二战后的德国《基本法》第1条已经确认，基本权作为“直接有效的法”约束所有的国家权力，这其中当然包括立法者。因此，基本权作为国家整体法秩序的客观价值属性，事实上已经吸收了上述制度保障的功能，而传统的制度保障理论也因为没有再为基本权的理解与实现提供其他附加价值，而被客观价值理论所替代。[34]甚至还有学者认为，如果特别地强调基本权的制度保障功能，在现实中也有可能造成个体公民的主观权利，因制度性保障的实施而受限的危险。例如，个别记者的立场可能与整个出版界不同，出版社藉由出版自由制度的保障而侵害就记者的新闻报导自由。[35]德国新近的很多理论尝试对已经过时的制度保障学说予以补救，认为制度性保障并非只是消极地保障既有的制度，在某些落实基本权的制度应当存在，但并不存在时，立法者还负有义务形成这些制度。[36]这种尝试或许能够为制度保障理论注入新鲜内涵。
事实上，无论是客观价值决定或是制度保障，其中的关键点都在于将立法者同样纳入基本权的约束之下，而这种认识也正是对德国传统的立法绝对主义的彻底放弃。在《基本法》确立基本权的客观属性前，尤其是在魏玛宪法时代和纳粹统治期间，德国法处于法律实证主义的笼罩之下，法治呈现出极为狭隘且形式化的倾向，法律的形式和服从效力成为唯一的考量维度，整个社会因此弥漫着对制定法的盲目迷信。而这种迷信亦使立法者获得了充分的“形成自由”，“除了自我设限外，它再不受任何限制”[37]，它可以“公益”需要为由，随时制定法律停止公民的某项基本权或是新创设出某项基本权。宪法中的基本权列举于立法者而言，也仅类似于政治宣示或是纲领，并不具有切实的拘束力。这种法律实证主义由于缺乏对立法本身正义性的追问，终使德国历史酿成纳粹统治时“制定法不法”（Gesetzlieches Unrecht）的惨剧。二战后，德国开始对这种形式法治以及极端的法律实证主义进行反省，并希冀重新建构一个更加正义的法治国。在德国法治由“形式”向“实质”的迈进过程中，立法自身的正义成了人们格外关注的问题。战前的经验已经让人们深刻体察，要使立法符合和追求公平正义，就必须彻底放弃传统的立法绝对主义，使立法权同样受宪法的自由、民主、法治的价值秩序的约束，而在这些约束中，基本权应成为最核心、也最重要的指标。它划定了公权力的作用界限，这个界限即便是立法权也不能碰触。在这个意义上，二战后的德国亦历经了从极端法律实证主义向自然法的回归。自然法主张实定法必须服从更高位阶的自然法，而基本权恰恰是这种自然法的重要组成。它不依赖于国家而存在，具有“先国家”（Vorstaat）的效力，并对所有国家权力均有约束作用，法律和法治也都必须具有保障基本权的超实证法的正义内核。《基本法》对于基本权作为客观规范和客观价值决定，能够约束包括立法权在内的所有国家公权的确认，正是这些认识的集中表现。在此认识下，立法者所制定的法律仅具备法律的形式并不足够，它的实质内容还必须同时符合基本权保障的价值与方向，它不但不能恣意地限制公民的基本权，还必须通过立法形成积极地促成基本权的实现。
4、客观价值决定与国家的积极给付职能：社会法治国下“国家”的重新定位
从主观权利到客观价值，基本权理解的拓展与延伸同样以德国国家理论的转变为背景和基础。19世纪和20世纪初的德国国家理论基于如下构想：政治国家和市民社会相互独立，两不相涉，作为社会组成的公民个体在社会中自给自足、独立自治。个体的经济与文化需求均由市民社会予以关照，并在市民社会中得以实现，而以军队、警察和法庭为象征和代表的国家仅负责抵御外来的侵袭，以及维护内部的安全，除此之外的任何作为都会被认视作是对市民社会的可能干预。为维续国家与社会的二元区分格局，避免国家对于社会的干预，就需要对它们各自的疆界进行严格区分，而基本权恰恰就是二者的界分标尺。它划定了公民不受国家干预的私人生活领域，这一领域就是市民社会的自治范围。在这一领域内，公民可根据自己的意志自由行动，不受国家的强制和干预。因此最初的基本权就等于“自由”（Freiheit）,或者更确切地说，是公民相对于国家的自由（Freiheit vom Staat）[38]。而此时的国家，在基本权理论中大多是以“对公民的自由予以侵犯的最大威胁”这种“干预者”的负面形象出现的，基本权作为主观防御权抵御国家侵犯也因此被作为基本权最重要的功能予以强调。
但伴随工业革命的到来，上述国家理论及其对于国家的定位却遭遇巨大困难。贫富悬殊、矛盾丛生的社会现实要求国家改变从前的消极做法，积极地介入社会生活，承担更多的职能与任务。与此同时，个体也再无法像从前一样，通过自由竞争自主地经营自己的生活，其自由的实现愈来愈多地依赖于国家所提供的各种社会物质条件。为应对这些问题，国家理论必须对传统的国家职能及其定位予以修正。重新定位的国家“对社会正义、公共福祉与社会安全负有广泛的责任，换言之，国家应当积极地致力于社会任务的达成”[39]。这种国家以及国家与社会关系的重新定位被德国学者总结为，德国“从自由法治国向社会法治国”的过渡。而这种过渡亦对基本权理论的发展产生了重要影响。从主观权利至客观价值,公民自由应最大可能地免受国家干预的构想，被国家应为公民自由的实现创设条件和提供保障所替代，国家不再只是应予防范的“权利干预者”，人们更多地要求它应当是权利实现的积极促成者，而此前被特别强调的公民“相对于国家的自由”亦转变为“经由国家而获得的自由”（Freiheit durch Staat）[40]。据此，对基本权客观属性的确认，通过赋予国家广泛的、积极的基本权落实义务，也反映出德国在社会法治国下对于国家及其在基本权作用领域的重新认识和定位。
