作为客观价值的基本权利及其问题
赵宏
【摘要】德国战后的基本权理论在主观权利属性之外，又发展出基本权作为客观价值决定的另一属性。通过强调基本权对于整体的法秩序均有约束作用，是所有公权力都应予尊重的“客观价值”，客观价值属性不仅为我们认识基本权提供了另一维度，亦使基本权的功能在原来的防御权功能基础上获得极大扩展。本文旨在通过分析客观价值属性在德国法上的发展和塑造过程，及其在基本权功能拓展方面所引发的诸多讨论，来展示这一受到广泛赞誉的学理创设所具有的丰富内涵及其问题，并希望对这一理论的全面挖掘同样能够为我国的相关学理带来启发。
【关键词】基本权利；主观权利；客观价值
【全文】
基本权利从其法律属性而言，首先是公民的主观权利。它划定了公民不受国家干预的私人领域，并赋予公民一定权能，可以在国家侵犯其私人领域时予以抵御。在主观权利之外，德国《基本法》第一条第3款又确认，“所有基本权都应作为直接有效的法，而约束所有国家权力”，基本权由此又具有了客观法的拘束效果和特征。德国学者从此出发，发展出基本权作为客观价值决定的法律属性。作为基本权的客观面向，客观价值决定在主观权利之外，为我们认识基本权提供了另一维度。而德国法对于基本权的主观权利和客观价值这两种属性的并置强调，也使基本权的功能在原来的基础上大为拓展。本文的写作亦从基本权的这种客观面向出发，尝试揭示作为客观价值决定的基本权在德国法上的型塑过程，基本权在此属性下所扩展出的其它功能，以及它所引发的诸多问题，以此为基础对德国法的这一理论创设做出评价，并对我国相关理论的比较与借鉴提供启发性意见。
一、法（Recht）本身的主观/客观界分
对基本权作为主观权利与客观价值决定的双重属性的确认，事实上可追溯至德国法对于法（Recht）本身的主观性与客观性的一般理解。德文中的“法”（Recht）有双重意义：首先是主观意义上的（Recht im subjektiven Sinn），此时法就作为个人的主观权利（subjektives Recht），而“Recht”一词在此情境下亦对应中文中的“权利”；其次是客观意义上的（Recht im objektiven Sinn），此时法作为国家的客观秩序或规则（objektives Recht），这种意义上的“Recht”等同于中文的法，或者是法规则[1]。因此，德文中之所以出现主观权利和客观法的概念，并非权利有主观与客观之分，抑或法规则有主观与客观之分，而在于Recht一词兼具权利与法规则的双重内涵，为具体使用时进一步明晰，所以在Recht之前贯以主观或客观作为修饰。德文中“Recht”一词的多义亦因此构成了基本权利兼具主观权利与客观规则双重属性的语词基础，成为基本权双重属性理论得以在德国发展的特定语义学背景。
就主观权利与客观规则的一般关系而言，所有的法当然都是客观规则，但并非都赋予公民以主观权利。只有当公民藉由这一规则，获得某种法律上的权能（Rechtsmacht），可以为自己的利益，要求他人为一定行为、不为一定行为，或承担一定的容忍义务时，我们才可确认，该项客观规则同时构成了公民的主观权利[2]。换言之，主观权利以客观规则为依据，它以客观规则中规定了他人作为或不作为的相关义务为基础。但仅有客观义务（Rechtspflicht）并不足以推导出主观权利。根据德国学者Buehler于1914年所创建的“保护规范理论”（Schutznormlehre）[3]，惟有规范中的客观义务有个别的利益保护指向（Individualinteresse）时，即它在保护公益的同时，也保护特定人的特定利益，我们才可确认，这些客观规则赋予了公民以主观权利。
二、基本权从主观权利到客观价值决定的演变
1．作为主观权利的传统基本权
在德国法上，基本权首先是公民的主观权利，学者更申言它们是公民权利序列中最基本、最重要的权利。作为主观权利的基本权赋予了每个公民在面对国家公权力侵犯时，要求其停止侵害、排除妨害、保持克制的公法请求权，是“个人可向国家主张”的主观面向。德国法在“权利”之前一律冠以“主观”作为修饰语，也正是强调权利主体对于该项权利的“主观性”（或主体性），即该项规则承认公民的主体资格，他可在义务人未履行义务时主动向其发难。基本权作为主观权利的宪政价值由此凸现出来：它改变了威权国家时代公民仅是宪法规范或是国家作用客体（Objekt）的格局，使公民一跃成为独立于国家的宪法规范主体；公民因此获得了在国家不履行义务时，主动向国家权力挑战的权能。也是在这个意义上，基本权的主观权利属性经由对公民主体人格的承认，深刻地影响了二战后德国宪法对于国家与人民之间关系的重新塑造。[4]
但基本权作为主观权利，并非仅体现于宪法对于国家尊重与保护基本权义务的确认，以及公民由此衍生出的公法请求权。回溯到“主观权利”的内涵本身，权利主观性的实践意义还具体表现为司法救济，即“权利获得司法保护的可能”[5]。在德国法中，当公民的主观权利遭受侵害时，均可以向法院诉请保护。而每项权利也只有在遭受侵害时，有机会向法院诉请保护，才有资格称为权利，否则就只能是法律上的反射利益（Reflexinteresse）[6]。基本权利作为主观权利的这一特征，通过《基本法》第19条第4款 “任何人其基本权利受到公权力侵犯时，都可以诉诸司法救济”而得到印证，这一被称作“法治拱心石”[7]的规定用意非常明确：公民是基本权的权利主体，《基本法》中规定的所有基本权，都是每个公民能够获得司法救济的主观权利。司法救济的支持终使基本权不再只是停留在纸面的美好宣示，而获得了真正的有效性。
基本权作为主观权利，首要地是使公民获得主观能动地抵御国家侵犯的权能。这一权能是基本权作为主观权利最传统、最经典的功能，而且，从历史发展脉络来看，基本权最初也正是以防御权（Abwehrsrecht）[8]的面貌出现的。尽管德国基本权理论之后又在主观面向上，发展出公民可向国家要求积极作为，为其自由的实现创造条件的给付权（Leistungsrecht）功能[9]，但这种功能因为遭遇国家财政能力的现实局限，以及宪法传统分配格局被打破等困难，仅在一定限度内获得承认。德国学者也大多主张，《基本法》中的大部分基本权条款在主观面向上都只是防御权，并不能从中直接导出公民可向国家请求为积极给付的权能。[10]因此，防御权迄今都是基本权作为主观权利最重要、最基本的功能，而作为主观权利的基本权也常常就被直接称作“公法上的防御权”。[11]
2．基本权作为客观价值决定的发端：德国《基本法》第1条第3款的规定与吕特案判决
确认基本权作为公民可向国家请求，并可获得司法救济支持的主观权利，虽然使公民一跃成为宪法主体，并使基本权获得了切实可行的有效性，但仅对基本权做此理解，却并不足以充分实现基本权的保障目标。作为主观防御权，基本权只有在国家违法侵犯时才能发挥效用，或者说，公民只能在国家违反基本权时，才能予以消极对抗，国家在平日却并不因此负担落实基本权的积极义务。而实践中，即便没有国家的违法干预，公民自由的实现仍旧受到各种社会要素，例如财产状况、教育程度、家庭背景的制约；公民自由的实现也在很大程度上依赖于相应的国家机构和程序要件的存在与完善；此外，除国家干预外，公民权利亦有可能面临来自第三方的威胁。如果国家对此都不负担任何积极责任，公民自由的保护在很多情形下就会沦为空谈。
