【作者简介】
孙谦,最高人民检察院、吉林大学。
【注释】杨海坤:《对于摆脱〈行政诉讼法〉实施困境的反思》,《行政法学研究》2009年第3期。
张坤世、欧爱民:《现代行政诉讼制度发展的特点——兼与我国相关制度比较》,《国家行政学院学报》2002年第5期。
孔繁华:《行政诉讼性质研究》,博士论文,武汉大学,2006级。
即行政机关及其工作人员在行政权行使过程中的犯罪行为,如玩忽职守罪、滥用职权罪等。
长期以来,在行政诉讼领域,行政相对人“不愿告、不敢告”的现象十分普遍。多年来,全国法院行政案件一直徘徊在每年10万件左右,这与现实生活中大量存在的行政违法行为以及公众对违法行政行为的广泛不满形成鲜明对照。
参见田凯:《行政公诉论》,北京:中国检察出版社,2009年,第43页。
张康之、张乾友:《对“市民社会”和“公民国家”的历史考察》,《中国社会科学》2008年第3期。
参见伍俊斌:《马克思市民社会理论评析》,《福建论坛(人文社会科学版)》2010年第6期。
《马克思恩格斯全集》第2卷,北京:人民出版社,1957年,第145页。
参见程金华:《中国行政纠纷解决的制度选择——以公民需求为视角》,《中国社会科学》2009年第6期
谭宗泽:《行政诉讼结构研究:以相对人权益保障为中心》,北京:法律出版社,2009年,第186页。
孙笑侠、郭春镇:《法律父爱主义在中国的适用》,《中国社会科学》2006年第1期。
王名扬:《英国行政法》,北京:中国政法大学出版社,1987年,第199页。
程金华:《中国行政纠纷解决的制度选择———以公民需求为视角》,《中国社会科学》2009年第6期。
需要说明的是,笔者并非主张社会纠纷主要依靠诉讼制度来解决。对此,笔者赞同刘莘教授的观点,利用诉讼这一法律渠道解决冲突,“我们并非鼓励人们去打官司,我们是鼓励人们利用合法途径解决问题。利用合法途径解决问题的人越多,社会积累矛盾就越少,社会就更和谐安定。”参见刘莘:《行政诉讼是纠纷解决机制》,《行政法学研究》2009年第3期。
喻中:《权力制约的中国语境》,济南:山东人民出版社,2007年,第189页。
类似的例子是大量存在的,如2009年初,山西省晋城市国土资源局经过调查,确认当地亚美大宁公司煤矿的主斜井、副斜井、进风斜井全部建在相邻的山西金能源有限公司金海煤矿矿区范围内,随即发出通知书责令其改正违法行为,立即停止开采,接受查处。然而,通知书发出后,亚美大宁煤矿一天也没有停产。晋城市国土资源局将有关情况函告市安全生产监督局、煤矿工业局、煤矿安全监督局和阳城县人民政府,这些单位竟无一对亚美宁大宁公司的违法行为采取任何措施。参见《山西亚美大宁能源有限公司合资外方频频违法违规该谁管》,《人民日报》2009年5月15日。
有学者认为,把行政诉讼(只)视为一种诉讼程序,从与民事诉讼、刑事诉讼的比较之中,获得对行政诉讼制度本身的理解,这种横向的比较分析方法本无可厚非,……但它却无法积攒行政诉讼自己的话语,更无法解释行政诉讼特有的现象。参见余凌云:《
行政诉讼法是行政法发展的一个分水岭吗?——透视行政法的支架性结构》,《清华法学》2009年第1期。笔者认为,只有走出狭隘的诉讼视野,从国家宪政层面以及行政诉讼制度与检察制度相互结合的视角,才能不断地摆脱余凌云教授所说的行政诉讼在学术研究和实践中产生的困境。
湛中乐、孙占京:《论检察机关对行政诉讼的法律监督》,《法学研究》1994年第1期。
《列宁全集》第2卷,北京:人民出版社,1959年,第253页。
《列宁全集》第33卷,北京:人民出版社,1957年,第326页。
《寻求依法制约公共行政权力的有效途径——中葡“公共行政监督的理论与实践”学术研讨会综述》,http://kyhz.nsa.gov.cn/kyhy/20010701.htm,2010年10月6日。
蔡虹、梁远:《也论行政公益诉讼》,《法学评论》2002年第3期。
胡建淼:《公权力研究》,杭州:浙江大学出版社,2005年,第331页。
梁玉霞、沈志民:《走向公平正义——浅谈法律监督的意义与局限性》,《广州大学学报》(社会科学版)2006年第1期。
周汉华:《
行政诉讼法修改中检察权的定位》,最高人民检察院民事行政检察厅编:《民事行政检察指导与研究》(总第3辑),北京:法律出版社,2005年,第133页。
威廉·韦德:《行政法》,楚建译,北京:中国大百科全书出版社,1997年,第364页。
公民可以以选举人的身份通过诉讼手段制约公共权力机构的行为。参见盐野宏:《行政法》,杨建顺译,北京:法律出版社,1999年,第430页。
威廉·韦德:《行政法》,楚建译,北京:中国大百科全书出版社,1997年,第263页
A.W.Bradley and K.D.Ewing,Constitutional and Administrative Law,London:Longman,13edn,2003,p.732.类似的制度还包括“用公法名义保护私权之诉(relatoraction):即当检察总长在别人要求禁制令或宣告令或同时请求这两种救济时,为阻止某种违法而提起的诉讼,这两种一般用于捍卫私人权利的救济转而成为保护公共利益的公法救济。该程序的基础是国家利益,是为了维护普遍的公共利益而维护法律。国家有责任阻止公共机构对权力的滥用,因此国家总有这方面的起诉资格,而私人原告可能因为他不比社会中任何别人在该事情上有更多的利益而被拒绝给予救济,这时检察总长可以应请求将他的名字出借给请求人。参见威廉·韦德:《行政法》,第257—267页。
该理论20世纪40年代就通过判例确立。法院认为,为保护公共利益,国会可以授权检察总长提请法院审查行政行为,也可以通过法律授权其他人员以私人检察总长的身份提起行政诉讼。参见王名扬:《美国行政法》,北京:中国法制出版社,1995年,第619—623页。
德国《行政法院法》第35条规定:“在联邦法院内任命一名检察长,以维护公共利益。”第36条规定了高级行政法院和行政法院内的公益代表人制度。
参见IO.E.维诺库罗夫主编:《检察监督》(第7版),刘向文译,北京:中国检察出版社,2009年,
第284页。
参见IO.E.维诺库罗夫主编:《检察监督》(第7版),第343—352页。
杨立新主编:《民事行政检察教程》,北京:法律出版社,2002年,第93页。
参见胡卫列:《行政诉讼检察制度若干问题研究》,博士后出站报告,吉林大学法学院,2008年。
《全面建设小康社会开创中国特色社会主义事业新局面》,北京:人民出版社,2002年。
参见金波:《对法律监督的重新认识》,《法律监督的理论与实务》,北京:中国检察出版社,2005年。
比较典型的案例:2005年11月13日,中国石油天然股份有限公司吉林石化分公司双苯厂发生爆炸事故,并引发震惊中外的松花江污染公共事件。除去相关责任人员受到了党纪、政纪处分外,国家环保总局对肇事单位作出了罚款100万元的处罚,而污染事件直接经济损失高达6908万元之巨;间接损失——如果算上精神损失、政治影响——难计其数。参见温辉:《行政公诉的理论基石》,《国家检察官学院学报》2009年第3期。
参见杨曙光等:《行政执法监督的原理与规程研究》,北京:中国检察出版社,2009年,第433页以下。
叶俊荣:《环境政策与法律》,北京:中国政法大学出版社,2001年,第249页。
行政自制是一种主动性和自律性的控制。随着市场经济的发展、民主政治的成熟、行政规模的扩大,以行政指导、行政合同、行政扶助等为代表的非强制行政行为日益成为政府管理社会、服务人民的重要手段。非强制行政行为大多具有简便性、灵活性、应急性、温情性等个性,相对于处罚、强制、命令为内容的强制性行政行为而言,它具有权利义务内容的协商性、行为主体意志的互动性及行为的自觉履行性等特征。对此类行政行为,各国法律通常只做出抽象性的原则规定,而且即使发生危害行政相对方权益的情形,法律也排除了通过诉讼予以救济的可能,如不具有强制力的行政指导、行政居中调解行为不得起诉,在法律规则和司法监督作用有限的情况下,必然考虑对其实施行政的自我约束和引导。参见崔卓兰、卢护锋:《行政自制之生成与构建探讨》,《社会科学战线》2009年第1期。从检察机关对行政执法的监督方式来看,是一种集教育、建议、提起或支持诉讼、职务犯罪侦查等多种手段为一体的模式,这种模式是一种温和主义的监督模式,体现了监督行政与尊重行政自制的统一。而行政自制对于促进官民和谐乃至整个社会和谐、防止行政权的异化、节约监督行政的成本等方面具有重大的现实意义。
杨曙光等:《行政执法监督的原理与规程研究》,第427页。
周汉华:《论行政诉讼中的司法能动性》,《法学研究》1993年第2期。
参见谭宗泽:《行政诉讼结构研究:以相对人权益保障为中心》,第192页。
参见王鸿翼:《谈民事行政检察权的配置》,《河南社会科学》2009年第2期。