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法言法语的规范化(性)

  

  第二类是所谓的规范性语词。凡此语词,主要表达的是关于法律规范的功能预期,有关它们的政治和社会效应的指归。较诸描述性语词,它们似乎具有更为强烈的时空特性,更加受制于具体政治法律文化及其体制安排的制约。例如,“罪刑法定”和“无罪推定”及其派生原则“证据定罪”和“有利被告”,例属所谓规范性语词,其效力和实效多半不在它们本身,而在更为宏观的制度环境及其政治法律文化。其他种种,如“法律面前人人平等”、“企业的社会责任”、“诚实信用”以及“具结”、“扶养责任”和“赡养义务”,或者“不能向王宫送达传票”( summonitiones aut citationesnullae liceant fieri intra palatium regis)等等,均为其例。也正因为规范性概念旨在“规范”,意味着法律语词对于实体事物的功能预设,甚至寄寓着某种政治愿景和道德理想,因而,语词与现实的脱节遂成常态,古今中外莫不如此,表现为自有法律规范以来,作为法律的伴生物而延绵不绝、程度不等的“有法不依”。


  

  第三类是所谓的意义性语词。最为典型的莫过于“公平”、“正义”以及“平等”、“自由”和“博爱”这类语词。它们承载着确定的价值期待,表现了具体的道德评价,同时发挥着“规范”作用,而与规范性语词存在着一定程度的交集现象。即以私法上的“诚实信用”为例,此一概念不仅具有规范预设,要求当事人秉持诚信,摒绝欺诈诓骗的失德和信息披露缺失的瑕疵等等,而且表达了价值预期,即对于法律上的人类形象及其德性之维的正面建构。进而言之,其为一种道德要求而下落为法律原则,“出礼入刑”,正说明意义性语词既已表明价值预期,则功能的预设自在其中,二者共容于同一语词,堪称最为完美的法律概念。


  

  在近代中国的语境下,上述三类语词,究其源流,主要肇源于下述三种形式。


  

  一是约定俗成。许多法律语词是在经年累月的时光淘洗下,法律职业共同体“约定俗成”的结果。在前近代时期,尤其是在普通法体系中,“约定俗成”构成了法律语词的主要创生形式。事实上,如果深溯现代西方工商社会的商事规则,正如卡多佐所言,它们可能多半演自昨日的习惯而已,换言之,乃为漫漫岁月里商业活动及其法律调整实践逐渐砥砺成型、约定俗成的结果。此于海商法规则,其情尤甚。在大陆法体系中,这一特点同样表现得极为突出。就近代中国来看,事实上,虽然中国的法制进程主要表现为法律继受和法律移植运动,但是,许多法律语词的形成同样不脱“约定俗成”。比如,现今《民法通则》使用的概念中,诸如“合伙”这类词汇,就既非学者发明,亦非浓浓书卷气的表述,毋宁,它经由现实生活中的民间口头运用,辗转相传,积习成常,而逐渐为法典所接受。在晚近百年中国语境中,相较于其他法律语词的创生形式,总体来看,“约定俗成”不为现代中国法制所借重,实因中华法律传统伴随着政治道统的坍塌而断裂,新型法制源自继受,一切只好横空出世,不遑也无力“约定俗成”了。不过,即便如此,哪怕是继受过程中的语词翻译成型及其流布,也表现出了“约定俗成”的力量。譬如,现今通译之“普通法”,难说达雅,无法体现“共同分享之法”这一基本内涵,但因久用成习,早已成为汉语世界的一般名词,一如密尔式的“自由”无法为“群己权界”所取替,而终究是“自由”。


  

  二是学者设定。即便是在“约定俗成”的过程中,法学家从来都是法律语词的接生婆,也是新型法律语词诞生的直接推动力。有关于此,近代德国法的“学者法”成型过程堪为典范。经由三数百年的努力,特别是整个19世纪的奋斗,德国法形成了完美的概念王国,并在世纪之交终成善果,展现为“概念的金字塔”的《德国民法典》,而为德意志的民族生活提供了贴切无间的一整套法律思维范畴。与此类似,实际上,古典中国以“律令格式”为主要载体的法典形式及其完备、精详而繁复的语词表述,同样是律学家们积劳积慧的产物,承载着三千年以上的法律文明。就现代中国而言,法学家们经由法律移植而建构现代汉语法律表意体系的奋斗,亦为适例。放眼一百年来中国法律语词的形成过程,不难看出,法律“继受”和“移植”成为形成汉语法律表意语汇的主要途径,而且,它们同样是法学家们孜孜合力的结果。换言之,自1905年以来,或者自更早辅助传教士丁韪良翻译《万国公法》以还,五代中国法学家和文人官僚集团的共同奋斗,方始获得这一善果。而且,在此过程中,法学家们对于语词的斟酌选用,反映的是一个民族对于外部世界和内在生活的递次认识过程,也是一个逐步自我启明的进程。自“万国法”、“公法”到“国际法”的演变史,说明的正是这一精神现象。在此,有意思的是,正常年景,中国政治传统表现为帝室集团与士大夫集团共治天下的局面。情形似乎是,官僚集团与士绅集团合则两立,分则两伤,分立之际,端在德位之间与义利两端。近代中国的法制史同样表明,知识分子与政治势力的有限合作,官僚集团与知识分子一定程度上的妥协所达成的合意,对于中国近代法律语词的现代转型发挥了重大作用。


  

  三是外来移植。规范及其表意体系的跨区域、跨文化流动,例属常态。不同法系或者国家之间对于规范及其表意语词的彼此借鉴、相互移植,自古皆然,例不鲜见,而且愈往晚近,愈发频仍,乃至于有所谓的一体化征兆。其间,帝制中国法制在东亚的广泛继受、古典罗马法在西方世界的传播和普通法的近世全球性流布,堪为其中最为突出的例证。就现代中国的法律语词而言,多数基本源自移植,早期主要为经由日语的移译,以获得中文表述,后来则全面采撷自两大法系。晚近30多年来,对于英语普通法语汇的吸纳尤为强劲。但是,即便如此,笔者的观察是,不少古典中国的法律表述经由译名的斟酌,幸而得以留承。不仅类如“宪法”的译名本就取意于汉语古典文献,而辗转回乡,再赋新意,而且,即就“故意”、“过失”等类技术性语词来看,亦为古典律学的本义,更添新解而已。因此,中华法律文明看似“断裂”,实则藕断丝连,精神不灭,脉脉连绵,而于更拓新知、吸纳新意之后,焕然一新,一脉绵延。正所谓“殷因于夏礼,所损益可知也;周因于殷礼,所损益可知也”。在此,移植的进程就是一个“学者设定”的选择过程,法律职业共同体藉此逐渐成为一种意义的联邦。由于海峡两岸在20世纪中期以还分门别径,致使中华法律文明一枝两朵,语词表述略有差异,而今则呈现出逐渐合流之势。也许,放眼长远,假以时日,俟其整合成型之日,也就是中国文明的法律表意体系成熟之际。



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