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中国民事执行立法的模式选择

  

  (一)单行法模式的理论基础


  

  首先,民事执行与民事审判既存在共通性原理,也存在着差异性原理。这是理解“审执分立”以及单行法模式的理论基石。笔者曾经发表过《审执关系的基本原理研究》一文,深入探究了大陆法系民事诉讼理论中民事审判与民事执行之间的共性与个性,指出在民事执行法律关系中,用于调整申请执行人与执行法院、申请执行人与被执行人之间关系的法律规则,与民事审判法律关系中调整原告与法院、原告与被告之间关系的准则,具有高度的一致性,所谓审执关系的共性原理即建立在这两层关系之上。然而,执行法律关系中法院与被执行人之间关系的准则,却与审判法律关系中法院与被告之间的关系有天壤之别,所谓审执分立的原理即与这一层关系的法律规制有关;民事执行的特殊性、审执分立的必要性以及民事执行单独立法的妥当性、可能性,也都维系在法院与被执行人之间关系所决定的价值判断和制度安排之上。建立在法院与被执行人之间关系基础上的审执分立理论,是大陆法系规范出发型民事诉讼思维方式的必然结果,也是解决民事执行中实体与程序、公正与效率、权利保护与程序保障之间悖论的一把钥匙。具体而言,民事执行的单向性、不平等性、主动性、形式化、强制性、效率取向与职权主义与审判的互动性、平等性、中立性、实体判断性、和平性、当事人主义、公正取向等差异决定了民事执行程序必须采取有别于民事审判程序的法律规制方法。


  

  其次,强制执行程序的非讼事件性质,决定了民事执行法应单行立法。关于强制执行程序的性质,理论上向来有诉讼事件说与非讼事件说两种对立的观点。持诉讼事件说者认为强制执行程序应置于民事诉讼法中为妥;持非讼事件说者认为强制执行程序应采单行法模式为当。因此,关于强制执行事件性质的认识,成为执行立法模式选择的分水岭。笔者赞同非讼事件说,理由是:强制执行的使命是运用国家的司法强制力保障生效法律文书中所确认的民事权利的最终实现,重在“执行”而非“裁判”,与以解决纠纷、确认权利为及其范围为目的的诉讼事件有很大的区别;而且,就执行程序的构造而言,执行开始后,为追求执行迅速化,法院依职权采取执行措施,无需询问被执行人,只能按照执行依据所绘制的权利外观加以实行,而无权对执行债权人与债务人之间的实体权利是否存在进行实质审查,执行程序中也不采取诉讼事件中的对立辩论主义,执行中所作裁决不经言词辩论而采职权探知主义。因此,基于强制执行事件并非确认权利,而是实现已确定的权利这一特性,认定其属于非讼事件更为妥当。


  

  最后,强制执行是一项攸关公共事务和社会政策的福利设施,关系到整个共同体的权利保护,地位独特。由于强制执行与对个人权利领域的侵犯联系在一起,所以执行中注重对实体基本权利的保护具有特殊意义。在各国强制执行法中,大量执行保护规范的存在即是明证。强制执行应遵循弗朗茨·克莱因倡导的“社会国家原则”,国家有义务保护弱势群体的利益,为债务人提供免受与社会相矛盾的强制执行保护。按此原则,国家不得用一只手从债务人处拿走其作为奉献的、用另一只手又必须向债务人提供的东西,否则国家最终将替代债务人偿还债务。这是其一。其二,人道的强制执行是一项法定要求。强制执行不得剥夺被执行人及其家庭成员的最低生存权,必须为被执行人及其家庭成员保留基本生活必需品,必须为被执行人保留这样的机会,即自力维持其本人及其供养家属的生计,以自己的行为创造自己的生活环境。因强制执行而造成被执行人极端贫困化、对病危患者和临产妇女的强制搬迁等属于与宪法原则相悖的非人道的执行行为。其三,强制执行还应遵循“比例原则”,尊重和保护当事人的人格尊严、自由,不得侵犯债务人的住宅权,对财产所有权这一基本人权的保护则禁止法官贱价处分债务人的财产。禁止通过强制执行而出现对被执行人的社会唾弃行为,对被执行人进行社会歧视或贬损也不合法。



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