第三,在上述刑法修正案中,存在“无先而后”的情况,即将在行政法规、民事法规中尚不存在的行为,立刻将之规定为刑事犯罪。例如,根据《刑法修正案(五) 》第1条的规定,“窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的”构成“窃取、收买、非法提供信用卡信息罪”。但是在立法当时(2005年2月) ,对于窃取、收买、非法提供信用卡信息的行为,作为我国信用卡管理的主要规范性文件《信用卡业务管理办法》(1996年中国人民银行制定)和其他非刑事法律并没有规定其民事和行政法律责任。至多根据《民法通则》追究其“私法”上的民事法律责任,但无从追究其“公法”上的行政法律责任。[8]这样“无先而后”的入罪模式,与刑法的谦抑性原则与补充性原则是不相符合的,是最明显的权力刑法思维的体现。
二、权利刑法思维之体现与侧重
与之前的刑法修正大有不同,《刑法修正案(八)》虽然仍带有权力刑法思维的印记,但是从其内容来看,明显地凸现出了权利刑法思维,并对之予以了侧重。首先,与以往凡涉及刑罚量的调整,都是提高法定刑的做法不同,《刑法修正案(八)》一次性地取消了13项犯罪的死刑,即:走私文物罪,走私贵重金属罪,走私珍贵动物、珍贵动物制品罪,走私普通货物、物品罪,票据诈骗罪,金融凭证诈骗罪,信用证诈骗罪,虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪,伪造、出售伪造的增值税专用发票罪,盗窃罪,传授犯罪方法罪,盗掘古文化遗址、古墓葬罪,盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。
虽然这13项罪名都是近年来较少适用或基本未适用过的,而且都是经济性非暴力犯罪,废除这些犯罪的死刑,不会影响社会治安大局。但是,废除这13项罪名的死刑,释放出了两个积极的信号:第一,废除死刑不再是理论中的设想,已经变成了立法中的现实,我们已经走上了废除死刑之路,虽然以后的路程仍然会非常漫长,但是毕竟有了一个良好的开端;第二,我国的刑法修正有望摆脱过度依赖刑罚,一味提高刑罚量的模式,而进入根据社会形势与预防犯罪的需要,进行相应的轻重调节的时代。
其次,在增设犯罪与调整刑罚量方面,不再以社会管理为主要甚或唯一目的,加强民生保护成为了这次刑法修正的指导理念。例如,在扩大犯罪圈方面,针对近年来飙车、醉驾频频引发的重大交通事故,已经成为一种严重危及人民生命安全的违法犯罪的新形式的情况,《刑法修正案 (八)》第二十二条增加了危险驾驶罪,即在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的,或者在道路上醉酒驾驶机动车的,处拘役,并处罚金。同时规定,有上述行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚;针对导致一些职工尤其是农民工以下跪、爬塔吊、跳楼等极端方式讨薪的恶意欠薪行为,《刑法修正案(八)》第四十一条增加了拒不支付劳动报酬罪,将以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬,数额较大,经政府有关部门责令支付仍不支付的行为,纳入了刑事处罚的范围。
再如,在调整刑罚量方面,鉴于从几年前的苏丹红事件、三聚氰胺事件,到最近发生的皮革奶事件,食品安全始终触动着老百姓的神经,加大对食品安全犯罪的刑罚力度已刻不容缓的形势,《刑法修正案(八)》提高了刑法第一百四十四条规定的销售有毒、有害食品罪的法定刑,[9]删除了该条中“五年以下有期徒刑或者拘役”中的“拘役”,对于罚金,也没有规定数额上限,并且规定对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑;将刑法第二百四十四条规定的强迫职工劳动罪的法定刑从三年提高到十年,规定以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金。[10]