(三)第三步:规范层面的评价
这一步骤是审查的核心阶段,同时也是带有极大价值判断的阶段。
1.立法目的的确定与审查
立法目的是立法归类中的基本构成要素之一。进入规范层面的评价之后,首先要对立法目的进行确定与审查,即探究做出差别对待的立法目的本身的正当性与合宪性。具体包括两个层面:第一是立法目的的确定,即审查机关如何认定立法目的,这是一个非常复杂的问题。一般而言,立法者做出差别对待的目的主要包括三类,即为了增进公共利益的政策目的、为了追求实质平等的目的、特定职业的内在需要。在“形式平等”层面的差别对待下,分类的目的可以从“公共利益”和“特定职业的内在需要”两个方面确定。第二是立法目的的审查,即立法目的的合宪性。一般而言,合理审查只要求立法目的具有“正当”利益即可,或者根据特定职业的内在需要;严格审查则要求立法目的必须是追求“重大迫切”利益或者特定职业的内在需要;中度审查则要求目的是追求“重要”利益或者特定职业的内在需要。需要说明的是,平等权与职业选择自由的审查在立法目的上是重合的,无需审查两次。
2.“手段”与“目的”的关联性
这是最基本的要求,即要求“手段”与“目的”具有一定程度的关联性,而不能是两者毫无关系。根据前文的分析,如果分别从平等权与职业选择自由的角度来看,所谓的“手段”可以相对应地细分为“归类”与“限制”,在平行审查的模式下,两者需分别审查:
(1)“归类”与“目的”是否具有关联性
“归类标准”本身并不能得出归类是否合理的问题,而必须要将这种归类与目的联系起来考察,即要审查归类是否能够达到立法的目的。在归类与目的的五种关系中,[27]需要审查到底属于哪种情况,从而排除两者“毫无关联”的情况,而其他四种情况都可以说具有一定的关联性。在“毫无关联”的情况下,可以说归类本身并不是为了达成某种立法目的,而是为了“歧视”的“目的”,对此尤其需要注意。当然,不同的审查标准对两者关联性的要求不同,在严格审查下,归类对于目的达成必须具有“必要”的关联性;在中度审查下,归类与目的之间必须具有“实质关联”或“紧密契合”的关联性;而在合理审查下则相当宽松,只要求归类与目的之间具有某种“合理的”、“说得过去的”的关联即可。
(2)“限制”与“目的”是否具有关联性
如果归类确实与目的具有一定的关联性,那么接着就要看归类后所达到的法律效果——限制职业选择自由——是否与目的具有一定的关联性。在某些情况下,归类本身确实是必要的,但分类后所采取的限制措施不一定与目的之达成具有关联性,因此这一步骤的审查同样存在必要。对于职业选择自由的审查一般情况下只要求这种限制与目的之达成具有“合理”的关联即可。
3.“手段”与“目的”关联的合理性程度
通过上述关联性审查后,如果在手段与目的之间确实存在关联,那么就需要进一步审查手段与目的之间关联的合理性程度如何,根据平等权与职业选择自由,同样可以分为两个层面:
(1)“归类”与“目的”之间的关联程度
这主要是审查归类的精确度问题。根据上文分析,在严格审查标准下,原则上不容许“过多包含”或“过少包含”,归类必须非常精确;在中度审查下,则容许有例外,归类的精确程度比严格审查略微放松;而在合理审查下,则容许有“过多包含”或“过少包含”,容许立法者“一次走一步”,不要求十分精确。
(2)“限制”与“目的”之间的关联程度
对于职业选择自由限制,一般情况下并不要求是“最小限制”,在合理审查标准下,一般容许有过多限制,只要不构成恣意即可。
(四)第四步:审查结果的处理
通过上述对平等就业权所包含的两项权利的双重审查后,从逻辑上看,其结果会出现四种可能,即两者都合宪、两者都不合宪、前者合宪后者违宪、前者违宪后者合宪。此时立法者即可根据这四种可能做出一个最终的判断。作为纠正的做法,如果是平等权存在违宪,则一般归类后的两类人员“不是依其中一种方式平等对待,就是同时采取第三种新的对待方式”;而如果职业选择自由的限制违宪(或者限制过严),则需要排除该限制(或减轻限制强度)。