论平等就业权限制的合理性审查模式
——以复合结构下的双重审查为主线
On Rationality Review Patterns on the limitation of the right to Equal Employment
——Taking the double review under composite structure as the main line
徐钢
【摘要】对平等就业权限制的合理性判断有赖于一套相对客观且便于操作的审查模式。平等就业权是复合性权利，包含职业选择自由和平等权两项权利。在这一复合结构下，宜采用“平行审查”的方式，即对两项权利分别审查后作出最终判断，对每一项权利的审查则可采用类型化多元审查标准。在这个基本框架下，职业选择自由以合理审查标准为主，平等权的审查标准可吸收德国法区分一般平等原则和特别平等原则的做法。审查步骤以双重审查为主线展开，分为事实要件的确定、审查标准的选定、规范层面的评价、审查结果的处理四个步骤。
【关键词】平等就业权；审查模式；双重审查
【全文】
在就业立法上，立法者可以对公民进行合理的差别对待，但对合理性的判断却是个“难对付的问题”。它在形式上涉及两个问题：一是在理性而正当的平等原则之下，需要何种程度的价值判断？二是谁应当拥有对价值判断作最终权威评判的权力？[1]随着我国对平等权保护力度的加强，平等就业权的研究应当从宏观层面转入微观层面、从理念宣扬转入技术操作。“平等是一门科学”，[2]对平等就业权限制的合理性判断有赖于一套相对客观且便于操作的审查模式。无论审查体制和程序如何，仅就平等就业权限制的实体审查而言，具体操作时涉及审查方式、审查标准和审查步骤等问题。借鉴他国经验，结合权利内部结构和宪法规范特点，在学理上构建适合我国的平等就业权限制的合理性审查模式，对判断相关立法是否构成就业歧视具有重要意义。
一、审查方式的比较选择
当我们对限制公民平等就业权的法律规范提出合宪性挑战时，首先面临的问题是审查方式的选择。平等就业权是复合性权利，包含职业选择自由和平等权两项基本权利。[3]为此，公民可以同时提起这两项权利都受到侵犯，但从审查机关的角度看，其所要解决的是如何选择适当的方式来审查两项权利。按照宪法学一般理论，在有多项基本权利竞合的情形下，若宪法保障的强度皆不相同，则必须以保障强度最高的规定为准，在最高度的保障下，仍有采取限制基本权措施的余地，才具有正当性。[4]这是一条总体的引导思路，但具体的审查过程却较为复杂，这是由发生竞合的两项具体权利的类型所决定的。应当根据哪一项基本权利来判断立法限制的合宪性呢？对此，大致有“平行审查”与“合并审查”两种学说。
（一）平行审查
该学说认为所有竞合的基本权皆应平行适用，也就是认为同一行为受到不同基本权的双重保护，国家所采限制措施须通过两个基本权的双重审查，始为合宪。[5]根据平行审查，需要分别审查平等就业权所竞合的职业选择自由与平等权。
德国与我国台湾地区的理论和司法实践基本上采取这种方式。在德国，涉及平等就业权的宪法案件中，在实体上进行双重审查，具体立法必须要通过两道关口的审查后方能认定合宪，否则即告违宪。[6]联邦宪法法院在“自动贩卖机设置许可案”和“自助式药物贩售案” [7]的判决中，都分别审查了职业自由的限制和平等原则的违反，两个案件都因通过了前者的审查但没有通过后者的审查而被宣告违宪。
我国台湾地区继受德国法渊源，在理论与实践中亦是如此。台湾学者李惠宗明确指出：限制职业自由之规定，除须先行审查是否符合比例原则外，在特定有差别待遇的案型上，尚须再审查是否违反平等原则。[8]在一则关于“特定犯罪前科者禁止营运出租车”的“大法官”解释中，在审查方式上亦是非常清晰地分为两步，即先审查职业选择自由，后审查平等原则，非常典型。[9]有学者即是借鉴了台湾地区的理论和审查方式来分析我国《娱乐场所管理条例》中禁止四类前科者在娱乐场所内从业的合宪性问题。[10]
