需要注意的是,此种平行审查的方式是具有实质内容的,即针对每一项权利,都有相应的违宪审查标准进行审查,并且各自作出是否违宪的判断,然后再作出一个综合的判断。
(二)合并审查
合并审查即一次将两项竞合的基本权合并适用、审查,使其并合发生作用。[11]但是,这种审查也往往存在以其中一项基本权利为重心、对另一项附带审查的情况。就平等就业权而言,此种方式的明显特点在于:对职业选择自由或平等权中的一项进行重点的、实质性的审查。与平行审查不同,这种方式一般也会附带地提及另一项权利,但事实上其并没有对另外一项权利作实质性的审查,最后的结论毋宁只是受到实质审查的那项权利的审查效果的辐射。具体而言,有两种可能:
1.重点审查平等权
从我国学者的学理分析来看,在针对一系列平等就业权限制的宪法性事案的讨论中,主要从“平等权”的角度来考察法律规范是否属于合理的差别对待,其中虽然都提及公民劳动权的侵犯,但并未对其所包含的职业选择自由本身作实质性的审查。[12]
美国在相关案件的司法审查中也倾向于采取这种审查方式。在20世纪50年代以前,“平等保护”条款并不被法院看重,但在沃伦法院发起“平等革命”(Equalitarian Revolution)之后,最高法院对运用“平等保护”条款表现出了极大的热情。尤其在涉及“嫌疑分类”和“准嫌疑分析”时,基本上用“平等保护”条款进行审查。
2.重点审查职业选择自由
在公民平等就业权受到限制时,主要针对职业选择自由作为审查对象的合并审查相对较少。在这种方式下,虽然一般都会明确指出侵犯平等权和职业选择自由权,但是真正进行违宪审查的只有职业选择自由,而不审查平等权。有学者曾采取这种方式分别分析了“乙肝歧视第一案”和《娱乐场所管理条例》相关条款的合宪性问题。[13]
通过上述几种情况的分析,我们会发现,对平等就业权这个复合性权利的限制进行审查时,主要存在两种审查方式的选择:一种是平行审查,即对职业选择自由和平等权分别进行审查,综合各自的审查结果做出最终判断,主要以德国和我国台湾地区为典型;另一种是合并审查,但主要侧重于对平等权的审查,而职业选择自由的审查只起到辅助性作用,最终的判断主要根据平等权的审查结果做出,美国实践和我国现有学理分析上倾向于这种方式。那么,在构建我国的平等就业权限制的审查模式时,可以选择哪种方式作为参考呢?对此,笔者倾向于“平行审查”模式,但在具体操作中又不完全等同于德国或我国台湾地区。主要理由包括以下四个方面:
第一,我国宪法文本分别规定了公民的平等权与劳动权两项权利,[14]更接近于德国的形式。德国基本法第3条第1款规定了一般平等原则,并在第12条规定了公民享有职业自由的权利。但与美国宪法不同,美国宪法第十四条修正案的“正当程序”和“平等的法律保护”都可被用来保护经济自由(包括职业选择自由)。美国学者指出,如果法律对所有人带来同等负担,那么法院将用正当程序条款来检验法律;如果法律区别个人,规定某些人可以、其他人不可行使某项权利,那么法律的司法审查就归于平等保护条款之下,因为问题变成对这些人的区别是否合法。[15]因此,我国对两项权利作平行的双重审查更有宪法文本的依据。
第二,从审查重点来看,平等权与职业选择自由存在较大差异。两者在法释义学上具有不同的权利构造。在权利类型划分上,前者属于自由权的类型,后者一般单独成为一个类型(平等权)。自由权保障的核心在于权利的保障范围免受国家的不当干预,因此审查的重点在于国家对自由权的“限制”所采取的手段是否过度,在德国一般用比例原则进行审查。而平等权并不像自由权那样有特定的保障范围,当然也没有保障范围被“干预”或被“限制”的问题。[16]其所涉及的是国家依据一定的标准对两类主体进行“归类”,并且做出差别对待,因此其所审查的重点在于国家的“归类”是否“精准”,这种“归类”与“目的”的达成是否具有一定程度的关联性。因此,与其说是差别对待的“程度”问题(差别待遇是否“过分”?),不如说常常是“分别标准”本身的容许性问题(歧视了“谁”?)。[17](见图表1)