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论平等就业权限制的合理性审查模式


  


  

  图表2:三个国家受法律特别平等原则保护的“归类标准”


  

  当我们在选择平等权限制的审查标准时,这些受法律特别保护的“归类标准”必然成为重要的决定性因素。但试图通过法律的形式穷尽所有归类标准是不现实的。对此我们需要明白的是这些法律明确例示的标准的内在共同点,即立法者为何要明确列举这些标准而不列举其他标准。从这些标准来看,其共同的特点是:都是与生俱来、无法改变的特质。这一特点也正是禁止就业歧视的基本精神所在,即一个人因其与生俱来、无法通过后天努力改变的特质,在就业时受到差别对待是不合理的。当然,这并不是说这些领域绝对禁止做出差别对待,而是说,如果立法者以这些“归类标准”限制平等就业权时,就必须受到比较严格的标准审查。至于是“严格审查”还是“中度审查”,这只能在个案中决定了,确实没有一个绝对的答案。相对而言,其他的一般归类标准,如学历、专业、体能、经验、资格、财产、犯罪前科、道德标准等,则可以适用比较宽松的合理性审查。


  

  至此,我们分别通过对限制职业选择自由和平等权的审查标准的分析,大体上已经明确了平等就业权这个具有复合结构的权利受到限制时,可以选择的审查标准。我们可以简单地用以下形式表示:


  

  平等就业权限制的审查标准:职业选择自由(以合理审查标准为主)+平等权(以特别平等原则为依据的类型化多元审查标准)


  

  从这个简单的程式中可以看出,平等就业权所包含的两种类型的权利中,前者职业选择自由的审查标准是基本可以确定下来的,即以“合理审查标准”为主,而后者平等权的审查标准则会根据不同的“归类标准”而适用不同的审查标准。换言之,前者基本上一个是“定量”,而后者则是一个“变量”。两者结合在一起,就出现“一严一宽”、“一中一宽”或者“两者都宽”的情形。当职业选择自由的“合理标准”在某些场合趋向严格时,甚至会出现更多种组合情形。图表3所表示的最基本的三种组合能够较清晰地反映问题:  

  

  图表3:两项权利适用不同审查标准的组合


  

  从上述三种组合的情况来看,对职业选择自由和平等权分别适用不同的标准进行审查,在逻辑结果上,会出现四种可能性,即两者都合宪、两者都不合宪、前者合宪后者违宪、前者违宪后者合宪。这时我们会有两个疑问:第一,在组合I和组合II的情况下,是否可以用平等权的强审查标准“吸收”职业选择自由的弱审查标准,即仅对平等权的限制进行审查,不需要再审查职业选择自由了呢?第二,在组合III的情况下,两者既然标准相同,是否可以进行“合并”审查,只需要任意挑选其中一项权利(大部分情况只要选择平等权)进行审查就可以了呢?的确,从纯粹形式逻辑的判断来看,两个疑问的答案都是肯定的。但事实上,对于两者审查标准的选定以及在具体适用某一标准的过程中,都存在着较大的价值判断,在某些情况下是很难用这种形式逻辑的结论来解释的。尤其是当职业选择自由的“合理审查标准”倾向于“会咬人”的时候,上述图表3中的三种组合有可能变成六种组合,在这种情况下,如果仅简单的根据标准“吸收”或“合并”而只审查其中一项权利,那么就会使审查的结果发生偏离,从而不利于平等就业权的保障。


  

  从现实的案例来看,前文提到的我国台湾地区“犯罪前科者营运出租车终身禁止案”就是平等权限制合宪而职业选择自由限制的手段过于严格的情况,而德国联邦宪法法院在“自动贩卖机设置许可案”和“自助式药物贩售案”则是职业选择自由的限制合宪而平等权限制违宪的情况。如此看来,虽然两者在审查标准上会发生多种组合的情况,但正如前文所论述的,毕竟自由权的审查重点与平等权的审查重点存在着一定的区别。而且,从上述三种组合,尤其是组合I和组合II的情况来看,平等权作为一项独立存在的权利的意义得到了极大地体现。当然,也需要指出的是,在大多数情况下,只要针对平等权的限制进行审查一般就能够得出结论了。这主要有两个原因:一是因为职业选择自由的审查标准在大多数情况下都是比较宽松的,因此在审查效果上并不会非常明显;二是因为平等权审查中如果作为“手段”的“分类”违宪的话,那么一般来讲在由“分类”所造成的对公民职业选择自由的“限制”往往当然地归为无效了。正是因为这个原因,所以对于平等就业权限制的案件,我们往往从最终的结果上看似乎只适用了平等权限制的审查标准。这其实是一种错觉。



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