综上,我们可以按照上文主张的平行审查的基本方式,对美国和德国的情况作简化表示:
美国模式的审查标准:自由权(类型化的三重审查标准)+平等权(类型化的三重审查标准)
德国模式的审查标准:自由权(比例原则下的三层审查密度)+平等权(一般平等原则“新公式”与特别平等原则)
德国法与美国法的着重点,看似不同,实则互通,充其量只能说从美国法的角度诠释比德国法更为具体,能提供更为明确的操作指引。为此,在审查标准的确定上,笔者也主要以美国为参照,同时借鉴德国模式,取长补短,试图初步地构建出我国在学理上有可能采取的审查标准。从整体上而言,平等就业权限制的审查标准需要分别确定职业选择自由的审查标准与平等权的审查标准。
首先分析职业选择自由的审查标准。按照美国模式的类型化多元标准,职业选择的自由属于社会与经济性权利,对其限制的审查主要适用“合理性标准”。这是最宽松的一种审查标准,立法者具有广泛的自由形成空间。但在德国,联邦宪法法院在1958年的药房案中对职业自由提出了“三阶理论”,在审查强度上,“客观条件的限制”审查最强,“职业执行自由”的限制审查最弱,而“主观条件的限制”居于两者之间。[19]从日后联邦宪法法院所发展的“三层次审查密度”来看,与平等就业权有关的“主观条件的限制”可以归入“可支持性审查”。
在此,我们看到了美国法适用“合理性标准”,而德国法主要适用“可支持性审查”。问题是:德国的“可支持性审查”是等同于美国的“合理性标准”,还是“中度审查标准”?职业选择自由的限制采取哪种审查标准比较合适?事实上,从德国的“可支持性审查”所要求的具体内容来看,其要求立法者的决定合乎事理并且可以支持、说得通,且在举证责任上由主张违宪者承担,结果上也一般作出利于政府的判决。这样的“可支持性审查”尺度事实上仍然极为宽松,因此与美国的“合理性审查标准”其实非常接近。相反,美国的“中度审查”已经是一个具有相当杀伤力的“较严格审查”(heighened scrutiny),与最低限度的“合理审查”完全不可同日而语;[20]而德国的“可支持性审查”却与它最宽松的“明显性审查”差异不大。[21]此外,职业选择自由往往与社会公共利益有较大关系,基于“功能最适”的考虑,司法对于立法在职业选择自由等社会经济领域的调控采取尊重的态度或许是比较合适的。因此,笔者认为对于职业选择自由限制的违宪审查标准在大多数情况下可以适用美国法的“合理性标准”。当然这并不是说绝对地、机械地适用,在合理性审查标准应用时,也会出现所谓“会咬人的合理审查标准”(rationality review with bite)。
其次是关于平等权的审查标准的选择问题。诚如前述,美国对于平等权限制的审查同样采取类型化的三重审查标准。在实务操作上,最高法院一般根据两个标准来确定不同强度的审查标准的适用领域,一是根据“归类标准”,二是根据“归类对‘基本’权利或利益的影响”。总体上看,在平等权的审查中,美国法院一般适用“合理性审查标准”来检验,但当政府利用嫌疑或准嫌疑分类时,一般将适用更严格的审查标准。[22]在这一方面,德国法的情况其实与美国极为类似。在德国,宪法第3条第3款明文规定的“特殊平等原则”比“一般平等原则”在审查标准上要严格。依据这些标准进行归类而在不同群体之间做出差别对待是不合宪的,换言之,原则上,立法者不允许依据这些“标准”进行“立法归类”,除非立法者证明,其做出差别对待并不是因为上述所列的这些标准,而是其它原因。[23]
从上述分析中我们可以看出,美国和德国在司法实践中对平等权限制的审查标准的选择主要依据“归类标准”,如种族、性别等。但是,哪些“标准”应该较严格审查,哪些应该宽松审查,则与每个国家的实际情况密切相关。笔者以为,一般而言,在大多数情况下都应当采取宽松审查,而重点在于确定哪些“标准”的归类应当采取较严格的审查标准,对此最明智的寻找办法是以法律规范为依据,正如阿历克西所说的,“付出较少努力、但拥有更多成功机会的解决途径是‘基于规范理论的法教义学分析’”。[24]从法规范上看,我们可以将美国、德国以及我国对于公民在就业领域受到特别平等原则保护的一些“归类标准”作一列举对比:(见图表2)