三、审查步骤的基本展开
在前文分析的基础上,我们可以大致勾勒出平等就业权限制的审查的基本步骤。在整体上根据平等就业权复合结构下的将按照平等权与职业选择自由进行“平行审查”的双线进程展开,审查可以分为以下四个步骤:
(一)第一步:事实要件的确定
1.差别对待的类型
在公民平等就业权的问题上,立法者做出差别对待有许多种不同的情况。因此,在审查时首先要确定差别对待是属于“直接歧视”、“间接歧视”还是“优惠性差别对待中的‘反向歧视’”,而不能简单笼统地使用“差别对待”、“不平等”或者“歧视”等模糊抽象的概念。因本文讨论的主要是“直接歧视”,因此审查步骤的展开也主要是对此而言的。
2.是否存在差别对待以及差别对待的“法律效果”
对于平等就业权的限制问题,首先要探究被审查的法律在表面上是否造成了任何差别对待,在形式不平等的类型下,主要考虑国家在“对待”上是否“相同”,而并不考虑在事实的“结果”上是否“相同”。需要注意的是,因为差别对待是在两个不同的群体或人员之间的比较,因此两者之间必须要有“可比拟性”[25]或者“可相提并论性”[26]。这主要是从平等权的角度来讲的。
从职业选择自由的角度看,则需要判断通过归类所做出的差别对待在“法律效果”上对公民权利限制或干预的情况,在大多数情况下的法律效果即为“不允许进入”某一职业。当然,需要进一步确定的是终身禁止、有期限地禁止、附条件地禁止或者需要经过特定的许可程序等,换言之,即确定差别对待对公民职业选择自由所造成的“限制程度”。
3.归类标准
如果发现有差别对待,接着就要确定“归类标准”。这是思考平等权的问题与思考一般自由权的不同点,换言之,审查者需要探究差别对待究竟是发生在哪两群人之间,是依据什么分类标准划分的。要特别注意,立法者是否以种族、民族、宗教信仰、性别等宪法或基本法律所明文规定的“特别保护原则”,因为这将会影响到平等权的审查标准的选定。
4.权利类型
除了归类标准外,尚需要确定平等就业权所涉及到的权利类型。平等权和职业选择自由的权利肯定是存在的,但需要注意是,是否还涉及到其他类型的权利,例如在公务员招考中可能会涉及到担任公职的权利,有时还会涉及言论自由、学术自由等其他宪法性权利,这也会影响审查标准的选定。
(二)第二步:审查标准的选定
与上述事实要件的确定不同,这一步骤属于价值判断的层面。根据前文分析,审查标准分别可以依据“归类标准”(针对平等权)和“权利类型”(针对职业选择自由)两个事实要件来选择,并同时进行平行审查。
1.第一层次的筛选:以平等权为中心
对平等权限制的审查标准的筛选主要根据“归类标准”。一般而言,对那些以宪法(在我国也可以包括《劳动法》)明文例示的“标准”作为归类标准的情况,审查标准应当比一般的分类标准要严格。具体而言,参考美国法,涉及民族、种族、宗教信仰等与生俱来、无法改变的特质等“嫌疑分类”,可适用“严格审查标准”,涉及性别等“准嫌疑分类”可适用“中度审查标准”,而涉及学历、专业、犯罪前科等“一般分类”可适用“合理审查标准”。
2.第二层次的筛选:以职业选择自由为中心
职业选择自由属于经济社会领域的权利,笔者倾向于以适用“合理审查标准”为主。惟需要注意的有二:一是“合理审查标准”是主要标准,在个别时候或许会发生偏离而趋向严格;二是如果除了职业选择自由之外,还存在着其他的权利类型,那么审查标准即需要根据其他的权利类型作重新调整,而这些只能根据具体个案来判断了。