(二)规范设计与实质目标达成之间的密切关联
《基本法》的基本权利限制规范为我国宪法带来的另一启示在于:基本权利限制规范的理性设计对于宪法目标的实现同样具有强大助力。保障权利是现代宪法的必要目的,这一点勿庸置疑,但如果宪法对基本权利的保障还仅限于政治性宣示和列举,并不考虑规范本身的理性设计,那么,所有的宣示和列举都将只是徒具骨架而缺乏内在逻辑与生命力的苍白语句,在面对公权力侵害时非但毫无招架之力,甚至会有被公权力利用之虞。在这一点上,《基本法》正是汲取了魏玛宪法的深刻教训,而它在基本权利限制条款的设计上所表现出的细致缜密,也的确让我们看到了规范设计与实质目标的达成之间的密切关联。
对照德国《基本法》的步步为营与层层递进,我国在基本权利限制条款设计上的简略疏陋就愈发明显。除了偶尔散见于部分基本权利条款中的“特别公益”内容外(例如第40条,“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”),宪法完全将限制问题交由第51条予以概括规范。限制条款的过度简单化不仅使我国的宪法无法建构起如同德国一般缜密的基本权利体系构造,无法为我们在理解基本权利限制问题,以及检验公权力机关对基本权利的限制是否合宪时,提供可以参考的思考框架,同样为公权力借由宪法规制的疏漏,而过度干预公民基本权利创造了可能性。这表现为“公权力只要为公益考虑,就可限制公民基本权利”的认识。宪法第51条所包含的限制内容既未考虑基本权利属性之间的差异区别,又缺乏对基本权利本质内容的核心保护,也因此使宪法为基本权利所提供的保障强度大大削弱。要克服这种宪法规范过度简单化的弊病,就必须严肃慎重地对待基本权利规范、缜密细致地进行制度设计。[75]德国法的经验无疑在这一点上带给我们重要的参考和启发。
(三)跳出概念窠臼吸收德国法的制度成果
如果我们跳出狭隘的概念窠臼就会发现,除了上述两点重要启示外,德国《基本法》在基本权利限制规范方面的诸多制度成果同样对我国具有相当的借鉴意义。
1.更新和扩充宪法第51条的“概括公益条款”,并辅以法律保留原则作为补充。我国宪法的基本权利限制主要由第51条的概括公益条款来完成。但如上所述,公益概念因其自身的不确定,在解释与适用时都会给公权力机关留下相当的作用空间,因此,如何克服公益条款的弊病,就成为我们须慎重考虑的问题。事实上,《基本法》虽然回避了概括性的公益条款,但公权力机关可基于公益限制基本权利的思想,同样渗透于基本权利的诸多条文中,例如,在特别的法律保留中,有关法律应满足何种前提要件、追求何种目的始可对基本权利予以限制的规定,都可视为德国立宪者明定的“特别公益”内容。德国基本权利学理中亦包含大量关于如何使用公益条款对基本权利进行合理限定的讨论,这些都可以为我们提供参考。而其中,最具价值的观点就是对“公益限定”的重新定位。同样因为“限制的限制”的思考模式,在联邦宪法法院看来,“公益条款”也已不再只是对公民的“单项限制”,而兼具既对个人自由设限,又同时约束公权力机关的交互效果(Wechselwirkungen)。[76]这一理论为我们更新和扩充宪法第51条提供了重要启发。在此思路下,宪法第51条并不能简单地被视为宪法的限制授权,公权力机关虽可援引这一条款,但却不能以此为由完全否定或掏空基本权利,也就是说,此项条款必须在保障公民基本权利的精神下得到理解和适用。在重新确定了第51条的规范方向后,接下来须面对的问题就是,如何使“公益”条款真正发挥对公权力机关的约束作用。对这一问题的解决,首先有赖于宪法解释对于公益内容的不断填补和明确,以避免其过于概括和空泛的弊端。但公共利益会随社会变迁而更迭,因此,与其去探求一个稳定的、放之四海而皆准的概念内容,倒不如去完善公益得出的过程、步骤和程序。德国的宪政经验已证明:何谓公益应“放置在多元宽容的社会文化下,通过某种理性的、公开的、可相互竞争的程序而得出”。[77]
但仅以宪法第51条的公益条款作为基本权利限制的依据,并希望借由这一条款同时约束公权力机关,仍显不足。既然我国《立法法》已经引入了法律保留原则,那么未尝不可将其同样纳入基本权利的限制模式下,以弥补公益条款的不足。但《立法法》中涉及公民基本权利的法律保留仅适用于对政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚、以及对非国有财产的征收,要将其作为基本权利限制的一般规定,其范围就必须扩张至所有的宪法基本权利。如果法律保留可作为我国基本权利限制的基本要求,那么,德国法中关于法律保留中的“法律”只能是立法机关制定的法律,[78]确定法律保留范围的重要性理论,法律限制不能影响基本权利的本质内容等具体成果都可以在我国宪法实践中借鉴。
2.发掘特定基本权利条款中的特殊限制,建构基本权利的分层保障系统。德国《基本法》选择根据各项基本权利的属性差异,而对基本权利的限制进行差异性处理,并由此建构起基本权利的分层保障系统。我国宪法虽然在体系安排上采取概括式限制方法,即“国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”这些公益限制毫无例外地会及于所有的基本权利,但在一些特定的基本权利条款中,我们同样能够观察到,宪法似乎通过附加在这些条款中的特别公益要求,而为这些基本权利提供了特别的保障。例如,宪法第40条,“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”,在这当中,“国家安全或追查刑事犯罪的需要”,可看作是宪法允许对此自由进行限制的“特定公益理由”。此外,根据本条规定,惟有公安机关或检察机关可对此权利予以限制,且其限制时必须依照法定程序,限制方式也只是“对通信进行检查”。这些规定都与《基本法》中的特别法律保留颇为相似,我们似乎可以就此认为,宪法为公民的通信自由和通信秘密提供了较其它基本权利更严格的保障。与此类似的还有宪法第37条,“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕”,这一条亦对可限制公民人身自由的公权力机关以及法定程序进行了特别规范,加之《立法法》有关“限制人身自由的强制措施和处罚”只能由法律来作出的规定,公民人身自由同样获得了宪法更高强度的保障。我国宪法作出特别限定的原因,或许同样是基于这些权利更易受公权力侵害的属性,但这些只是偶见于宪法中的几处特殊限制,尚不足以构建起如德国《基本法》一样严密的基本权利分层保障系统。但参考德国采用区别式立法的做法,而对我国宪法基本权利条款中的特殊限制重新进行挖掘,并通过宪法解释区分基本权利的属性特征和保障程度,强化宪法对某些基本权利的特别保障,无疑可以为未来更周延的基本权利保障系统的建构提供基础。