正如民主亦有其局限，对于议会通过多数决程序所制定出的形式法律的理性，我们亦不应给予过高的评价。如果不加任何限制地将对基本权利的限制完全交由立法处理，就极有可能造成立法者披着“合法外衣”侵害公民基本权利，尤其是通过多数决剥夺少数人基本权利的惨剧。魏玛宪法的实践已经为此提供了足够证明。基于对“民意代表”的信任，魏玛宪法将基本权利的命运完全交托在立法者手中，可如此的放任最终却导致纳粹践踏人权的惨剧。因此，在起草德国《基本法》的海伦基姆湖（Herrenchimsee）制宪会议上，关于“对基本权利的限制，以及基本权利经由立法权予以限制的界限问题”就一直是与会者热烈讨论的话题。鉴于之前的教训，与会者一致反对将对基本权利的限制完全保留给立法者，而主张在新宪法中强化对立法者的限制。在制宪会议最终所议决的制宪原则中，就包含了“只要基本法允许基本权利可由法律来加以限制，就必须同时规定此种限制不可剥夺基本权利的本质部分”[70]的要求。这一要求的目的正如卡尔·施密特所形容，“就是为了防止与警告民主宪法，与作为其基本精神的基本权利被立法者所破坏和掏空”。[71]
基本权利的内容不能任由立法者处置，这一思想同样与德国二战后对立法绝对主义的放弃，以及认为立法者同样受基本权利拘束的理念相辅相成。战前的德国因受法律实证主义的强烈影响，其法治呈现出极为狭隘且形式化的倾向，整个社会弥漫着对制定法的盲目迷信。这种迷信使立法者获得了充分的“形成自由”。基本权利只能约束行政权，而不能约束立法者的观点成为魏玛时代基本权利理论的通说。但这种不对立法进行任何设限的立法绝对主义，却引发了纳粹统治时的“制定法不法”。民主的多数决也应有其界限，立法权同样应受宪法的自由、民主、法治的价值秩序的约束——这些二战后人们的深刻反省都促使德国开始由形式法治迈向实质法治。而作为实质法治的核心，基本权利构成了立法所代表的民主多数决最重要的界限。立法不仅不再拥有任意处置基本权利的“形成自由”，相反还必须受其约束，这一思想同样明确地落实于战后的德国宪法中：《基本法》第1条第3款即宣称，“所有基本权利都应作为直接有效的法，而约束所有国家权力”，立宪者期望“通过将对基本权利的限制从立法者手中适度剥夺，来保障民主的多数决在法治国下的理性与可控制性”。[72]
基于这样的思考，《基本法》的立法者并不认为对基本权利限制设置了“法律保留”的要件后就科以高枕无忧了，他们还期望在宪法中为公民的基本权利提供更为妥善的保障，尤其是能够防御来自立法者侵害的保障。这种更近一步的保障一方面表现为根据基本权利的属性而对法律保留的差异性处理，另一方面则表现为“基本权利”一章末尾处对法律保留的一般限制——个别立法禁止、指明条款要求，以及最为关键的实质内容保障。法律保留的差异性处理以及对基本权利的区别限制，使属性和特征不同的基本权利不会经由同一的概括性限制而被侵害，尤其是使那些在人类历史进程中，特别强调“保障少数人”特质的基本权利，例如宗教信仰自由、学术自由和艺术自由等，免于沦为群情激愤、毫无理性的多数决任意剥夺和践踏的对象。而本质内容保障则使基本权利不会因为立法限制而被彻底排除或是掏空，其精神正如曼戈尔特（Mangold）在制宪会议中所言，“立法者虽可以经由宪法授权来制定法律或经由法律来限制基本权利，但绝非允许其可以对基本权利的本质部分进行侵犯”。[73]上述设计极大程度上汲取了魏玛宪法对公民基本权利保障不足的缺陷，创造出了一个广泛的、不受国家无限度支配的基本权利保障体系，这在人类宪法史上亦可谓是一次伟大的创造。
六、对中国宪法的启示
综上，《基本法》在基本权利限制规范方面的层层递进让我们深刻体会德国立宪者在保障人权方面的良苦用心，而这些理性设计也使《基本法》至少在规范层面最大限度地避免了公权力对基本权利的侵害。德国立宪者如此的缜密谨慎的思考虽然更多地是源于对纳粹统治践踏人权的反思与矫正，但它对于其他国家亦具有相当的借鉴意义。
（一）以“限制的限制”作为基本权利限制规范的本质
在基本权利限制方面，《基本法》提供给我们的首要启示在于：任何对基本权利的限制都同时伴随有“限制的限制”的必要，因此，宪法中有关基本权利的限制性规范，不仅应着眼于如何对公民基本权利的行使设限，更应着眼于如何对这些限制本身施加限制。而无论是将基本权利限制条款的本质定位为对“限制的限制”，还是在规范构造和目标指向上，以公权力为规制对象，通过周密细致的设计，使基本权利限制条款有效发挥对公权力的防御功能，德国《基本法》在这些方面都为我们做了良好示范。反观我国宪法规范与理论，“对基本权利的限制本身施加限制”似乎从未被作为限制规范的核心问题予以强调。学理上对于基本权利限制规范的认知和理解也大多止步于，限制是宪法基于个体的社会连带性，以及为了公共利益等更高价值而对基本权利的合理限定，限制主要与作为基本权利享有者的公民相关，是公民行使权利的界限。[74]这样的认识一方面导致我国宪法在设计基本权利限制规范时，目标指向完全集中于公民，这一点从宪法第51条的语词表述中即可感知，“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”；另一方面也没有为基本权利限制规范的宪法解释提供清晰导向。除了模糊的“公共利益”概念，公权力机关究竟应具备何种前提、基于何种目的、在何种范围内才能对基本权利予以限制，不仅无法从宪法规范中直接探知，同样也不能借助于相对成熟的基本权利限制理论。最重要的是，因为缺乏对“限制的限制”这一理念的深刻体察和规范落实，宪法基本权利限制条款的作用还仅仅停留于对公民基本权利应受公益限制的宪法宣示，以及对公权力机关可基于公益而限制公民基本权利的概括授权，其本应具有的针对公权力的防御功能并没有得到有效地发挥。此外，基本权利限制理论也同样因为缺乏核心价值支撑而无法系统完整地建构，即便很多学理研究也倡导通过参考和借鉴国外相关立法例，例如：强化法律保留、明确公益标准、吸纳利益比较原则以及比例原则等，来完善我国的宪法规范和相关学理，但如果不首先树立限制的本质在于对“限制的限制”的核心理念，并将这些具体制度都放置在这一理念之下去理解和归纳，这些参考和借鉴的效果必定相当有限。
