尽管这种区别式立法例相比概括式限制,可能会有挂一漏万之嫌,而且还欠缺实用性。尤其是联邦宪法法院针对“无法律保留”的基本权利又发展出“宪法内在限制”后,《基本法》的区别限制更被认为丧失了绝对性。[37]但正如任何制度实践都会与最初的目标设定存在差距一样,《基本法》的区别式限制体例虽不是尽善尽美,但它却体现了德国立宪者在保障人权方面所作的持续努力,而且,勿庸置疑的是,它的确在相当程度上克服了概括式限制的缺陷,亦为我们思考基本权利限制问题打开了新的视野。
四、《基本法》第19条对法律保留的一般限制
法律保留规定将基本权利的限制权力授权给了代表民意的立法者。但立法者也有可能对基本权利滥施限制,“从而使基本权利被彻底排除和掏空”。[38]鉴于此,立宪者期望在《基本法》中构建一种对基本权利的广泛保护,将立法者也纳入到这种拘束之下,[39]以填补形式的法律保留标准留下的漏洞。如上所述,《基本法》已通过对法律保留的差异性处理,对立法者的裁量权进行了不同的限定甚至剥夺,但立宪者并未止步于此。在《基本法》“基本权利”一章的结尾,第19条第1款与第2款又对上述所有法律保留条款进行了一般性限制。这些一般限制主要包括:个别立法禁止、指明条款要求和本质内容保障。而它们亦为法律保留作为基本权利限制的一般规定模式添加了实质性补充。
(一)个别立法禁止(Verbot von Individualgesetzen)
根据《基本法》第19条第1款的规定,“当某项基本权利由法律或基于法律而受到限制时,此项法律必须适用于所有人,而不能只针对某些人。”德国学者将此项条款称为“个别立法禁止”。[40]个别立法禁止要求限制基本权利的法律必须具有“抽象性”,适用该法律的当事人与事项都具有“不可确定的数量”。[41]个别立法禁止的原因,在于杜绝区别立法可能造成的特权或歧视现象。在此意义上,这一原则事实上已经包含在《基本法》第3条“平等权”的应有之义中。联邦宪法法院将这一条款限缩解释为,“禁止立法者从众多相同性质的事实中,选出一个个案,恣意地将其列为例外规定之对象”。[42]根据联邦宪法法院的判决,属于区别立法的包括:某项法律以一个或数个特定的公民为规范对象,或者尽管该法律强调其针对对象为抽象的一般人,但其真实意图或实质效果却是针对特定的少数人。[43]但是,“如果某项法律根据其规制内容,只适用于某类行为中的一种情形,由此,基于规制内容基础而产生的,规则只适用于单一事项的情形,则不属于区别立法”。[44]
这一原则虽然是德国宪法的创见,但其实践效果却相当有限,原因之一在于,它并不能阻挡立法者将所欲规范的具体个案,包装于“抽象规范”的外表之下;[45]之二则在于,德国一直有制定“具体措施法”(Massnahmegesetz)的传统,而这种立法就是采取具体措施来达成特定目的的特殊法律形式。尽管反对声浪甚巨,但联邦宪法法院却并不认为这种立法违背了宪法的个案立法禁止。[46]
(二)指明条款要求(Zitiergebot)
基本法第19条第1款第2句还明确规定,当法律对某项基本权利做出了限制规定时,必须指明所限制的基本权利条款。指明条款要求的意义首先在于对立法的“警示功能”(Warn- und Besinnungsfunktion)。[47]对基本权利条款的指明要求,科以立法者在立法中必须明示该项法律是否限制了公民基本权利的义务。立法者因此必须在立法中权衡所有相关的因素,并考量其立法可能对基本权利产生的实际效果。从这个意义上说,“指明条款要求”对于立法者主要是一种“精神上的限制”。[48]这一要求的另一意义是对法律适用和法律解释的“明确化功能”(Klarstellungsfunktion)。[49]行政和司法因为立法的明示,在法律适用和法律解释过程中有了具体的指引,不至于因为偏离而对基本权利产生消极影响。亦有学者认为,除上述功能外,指明条款要求对于公民还具有告知意义(Informationswert)。[50]但新近的很多学理认为,“指明条款要求”在实务上的保障效果并不明显,联邦宪法法院几乎很少引用这一规定,而且引用时,亦认为“只要未修正或回避已经生效的限制基本权利的法律,就符合‘指明条款要求’的规定”。[51]
(三)本质内容保障(Wesensgehaltsgarantie)
对法律保留更重要的限制,在于《基本法》第19条第2款规定的“本质内容保障”。根据该条款,“基本权利的本质内容,在任何情形下都不能被侵犯。”如果说个别立法禁止与指明条款要求都明显侧重于拘束立法者的话,基本权利的本质内容保障则针对所有的国家公权力。[52]不仅立法者在其限制基本权利的立法中,应保障基本权利的本质内容不被触动,行政与司法也同样负有保障基本权利本质内容的义务。而且,根据该条款的文字表述,本质内容保障不仅针对基本权利的限制,在对基本权利的内容进行具体界定和规制时亦应予以贯彻和落实。[53]
但基本权利的本质内容(Wesensgehalt)究竟又是什么?对这一问题的争论从未停息,德国学者卢曼曾戏谑地说,“本质的本质是不可能获知的”。[54]联邦宪法法院最初给出的答案是:基本权利的本质内容是法律在做出对该项权利的限制性规定时,必须保障的该权利的核心要素及其价值。而这种不可侵犯的核心要素究竟为何,应当从每项权利在基本权利体系中的特殊位置和所占比重中获得。而且,对于基本权利的核心要素不能一概而论,必须在个案中进行具体判断。[55]
联邦宪法法院上述界定的实际意义究竟有多大,学界并未给予过高评价。但这种将对基本权利的本质内容放置在基本权利体系内进行理解的方法,却为之后的司法解释打开了新的视野。如果对照语词表述会发现,本条款的规定与《基本法》第1条第1款“人的尊严不受侵犯”几乎如出一辙。[56]而在《基本法》中,人的尊严(Menschenwürde)亦被作为核心价值予以强调。在此意义上,所有的基本权利都应视为是人的尊严在不同领域的实现手段,所有的基本权利也都应以人的尊严为其保护核心。因此,人的尊严具有整合所有基本权利的特性,也是所有基本权利的本质。联邦宪法法院发现了这一点,在其后著名的Bodenreform判决中宣称,“基本权利本质内容的不可侵犯与人的尊严的不可侵犯密切相关”,[57]任何对于基本权利的限制都不能侵犯其人的尊严内涵。但人的尊严是德国《基本法》中极其不确定的概念,其具体内涵只能从康德的道德自律思想获得价值填补[58]:康德将每个人都视做是具有精神道德自律本质(geistlich-sittliches Wesen)的个体,因此其享有在自我意识自决下的自由与权利,而人的尊严正是这种理性主导之下的自我确定。每个人在道德上都和其他人具有同等重要的价值,应被予以同等的尊重,每个个体都是自己独立的目的,而不是达成其他目的的中介或手段。[59]“如果基本权利享有主体被视为国家行为客体,而导致基本权利限制程度使得这项基本权利对于享有主体毫无作用时,基本权利的核心就已受到侵害”[60]。