（二）“法律保留”与“公共利益”：形式与实质模式的对比及《基本法》的取舍
法律保留将对基本权利的限制交由立法机关处理，这种模式本身并没有为立法机关提供限制的实质裁量基准，而仅强调限制需具备“法律授权基础”的形式要件，因此，这种模式被称作基本权利的“形式限制方式”。[14]这一点和以我国为代表的诸多国家的宪法规范迥异，后者多以“公共利益”这一实质要件作为限制基本权利的合法性前提，因此是一种“实质限制方式”。这两种限定模式在内在机理上存在明显差异，适用上也各有优劣。
“公共利益”标准强调国家对基本权利限制的“目的”的许可性，“法律保留”标准则隐去了这种“目的许可性”，转而寻求限制“工具”的许可性。[15]法律保留原则中内含了对立法者的信任，其本质是将对基本权利的限定权划归议会专属，借此来防止行政与司法对于公民自由的侵犯，而“公共利益”标准则是将国家权力视为一个整体，普遍地为其设定限定公民基本权利的前提要件，在这当中并不区分立法、行政与司法。“法律保留”是宪法将对基本权利的限定授权给法律，法律在此扮演的是一种媒介或工具的角色，宪法由此间接地对基本权利设限，与此相反，“公益标准”体现的却是宪法的直接限制，立法者也因此丧失了广泛的作用空间，因此是“宪法保留”[16]的具体表征。
尽管法律保留原则对于立法者的信赖明显值得怀疑，纳粹统治时的“立法不法”也证明这种怀疑并非空穴来风，但“公共利益”标准同样并非毫无瑕疵。作为公法中最具抽象性的概念，除了在利益内容和受益对象上存在很大的不确定性外，公益的内涵更会随着国家职能任务及目标设定的转变而转变。因此，将对基本权利限制的合法要件概括地归纳为“公共利益”，难免模糊空泛。为避免这一概念被虚置，公权力机关，尤其是立法机关就必须持续、不间断地对其内容进行界定和填补，但这一过程又会使公权力机关获得相当的作用空间，如果再缺乏配套的机制性约束或违宪审查的嗣后检验，“公益”很容易就会被公权力机关所滥用。此外，公益标准本质上是个价值命题，对它的厘清和形成最终都必须回溯到价值判断和取舍中。但是如果整体的社会文化缺乏对多元价值的宽容，“公共利益”更被简单地化约为“大多数人的利益”，或是团体主义下的“国家目标”时，这一标准就常常会沦为公权力机关打压和牺牲少数人权利的正当理由。[17]鉴于上述原因，《基本法》最终选择以“法律保留”作为基本权利的主要限定模式。
（三）《基本法》第2条第1款中的“公益”内容及其适用限制
德国立宪者选择以“法律保留”作为基本权利的主要限定模式，因此并未在《基本法》中规定概括性的“公益”限制条款。但如果只是简单比对宪法条文，《基本法》中仍旧包含有在规范方式上与我国宪法第51条具有很大相似性的规定。《基本法》第2条第1款规定，“任何人只要不侵犯他人权利，不违反合宪性秩序及公序良俗，都拥有人格自由发展的权利”。由于德国联邦宪法法院认为，“人格的自由发展”（die freie Entfaltung der Pers?nlichkeit）并非仅在一般意义上，保障个体在精神与道德层面上的自由发展，它同样也是公民在广义上从事任何活动的行为自由（Handlungsfreiheit）。[18]因此，这一条在德国宪法实践中，常被作为自由权的一般性条款。如果公民的某项行为自由不能纳入其他基本权利的特别保护领域，都可援引第2条第1款。
根据该条规定，个体人格自由发展的权利受到三方面限制：他人的权利（Rechte anderer）、合宪性秩序 （verfassungsm??ige Ordnung）以及公序良俗（Sittengesetz）。其中，“他人的权利”较容易理解。对个体基本权利的保障，应不以损害他人权利为限，已是法律的普遍原理。对于“合宪性秩序”，联邦宪法法院将其解释为，“所有在形式上和实质上符合宪法的法律秩序的总和”。[19]而“公序良俗”则被界定为“为了让人在宪法规范内人格自由发展的‘宪法内在伦理’”，[20]立宪者对这一概念的引入，绝非从道德上对个体进行额外要求，而是希望在实定法无法关照到的地方，由这一道德法则发挥效用。[21] 无论是他人权利、合宪性秩序抑或公序良俗都可视作是“公益”的具体表达，因此，这一条款在语词表述上与我国宪法第51条非常相像。
既然这一条款被视为自由权的一般性条款，那么其作用是否也如我国宪法第51条一样，是对所有自由权的一般性公益限制呢？这种推导看似合乎逻辑，却未获得联邦宪法法院的赞同。因为如此推广的结果，必定会对所有自由权都不加区别地附上概括性限制，而这又会与下文中将要论及的，立宪者希望藉由对法律保留的差异性处理，而建立起基本权利分层保护模式的意图相违背。有鉴于此，联邦宪法法院人认为，这一条款相对于其他基本权利只具有辅助性（Subsidiarit?t），它只保障那些未被明确列入《基本法》中的行为自由，其包含的“公益限制”也因此并不具有普遍性，[22]并不构成对其他基本权利的概括性限制。
三、《基本法》对法律保留的差异性处理
采用“法律保留”的方式对基本权利予以限制并非德国《基本法》首创，这种模式最早可追溯至1787年法国的《人权宣言》。但《基本法》的开创性却在于：立宪者对于法律保留，并非只是在列举完所有基本权利之后再做一般概括，而且将其放在每项基本权利规定中，逐条不同的进行了差异性处理。
这种差异性处理与《基本法》对于基本权利限制的区别式立法紧密相关。德国基本权利规范大多都由两部分组成：首先是每项基本权利的保护领域（Schutzbreich），即该项基本权利所涉及的特定领域或保护的特定价值；其次就是该项基本权利的限制要件（Schranken）。[23]通过这种规范构造，立宪者放弃了将基本权利的限制完全交由某项概括性条款来完成的传统做法，而是选择在每项基本权利的保护领域后，分别描述该项权利的限制性规定。而这些个别的、具体的基本权利限制，又是藉由区分不同类型的法律保留来完成的。这种对法律保留的差异性处理，以及对基本权利限制进行个别立法的方式，亦成为德国基本权利条款，尤其是基本权利限制规定中最具特色的部分。
（一）简单法律保留、特别法律保留与无法律保留
根据规范限定的繁简程度，德国学者将基本权利条款中的法律保留区分为简单法律保留（einfache Gesetzvorbehalt）与特别法律保留（qualifizierte Gesetzvorbehalt）。[24]所谓简单法律保留，即基本权利条款中仅规定，该项权利“可由法律或根据法律”而予以限制，对于法律保留中的“法律”未作进一步限定。属此范畴的，包括第2条第2款第3句规定的生命与身体健康、第8条规定的露天的集会自由、第12条第1款第2句规定的职业自由等。与此相对，特别法律保留则是在基本权利条款中，对法律保留中的“法律”又作了进一步的规范和限定，也就是说，特别法律保留不仅要求，对该项基本权利的限制应由法律或基于法律而做出，同时要求该项法律应“满足一定的前提要件、追求特定的目的或是使用特定的方式”。[25]典型的特别法律保留，例如《基本法》第11条第2款规定的迁徙自由，根据该项条款，对迁徙自由只能由法律或基于法律而做出限制，同时，法律也只能在以下情形下对迁徙自由进行限制：“公民在某地无法获得必要的生活物品，或是共同体会因此而承担特别的负担，或是为了防止对联邦和州的存续以及自由民主秩序产生的紧急危险，或是为了抵抗瘟疫、自然灾害以及不幸事件的发生，以及保护青少年免于无人看管或追究刑事犯罪的需要。”属于特别法律保留的还有：《基本法》第13条第2款至第4款规定的住宅不受侵犯、第5条第2款规定的言论自由等。
